מאת: דורית גבאי, רו”ח

מבוא

בפסק דין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, סקי דרופ החזקות בע”מ ואחרים נגד מנהל מיסוי מקרקעין תל אביב (1), נקבע כי שווי המכירה, בהעברת מניות בחברה שאינה מחזיקה ישירות במקרקעין אלא בעקיפין, באמצעות חברת בת שבבעלותה נכס מקרקעין, יתבסס על שווי המקרקעין ולא על שווי מניות החברה. “אין כל הבדל בין מבנה בעלות ובו תאגיד אחד המחזיק במקרקעין, לבין מבנה של שרשרת תאגידים, כאשר הנכס הריאלי היחיד המוחזק בה הוא מקרקעין בבעלות התאגיד התחתון בשרשרת”. סעיף 104ד(4) לפקודת מס הכנסה אינו קובע הסדר אחר ומיוחד בהקשר של שינויי מבנה.

העובדות

1. חברת סיטי מילניום טאוור בע”מ (חברת הבת) מחזיקה ב-51% מבניין המילניום שבתל אביב, והיא מהווה איגוד מקרקעין, כהגדרתו בחוק מיסוי מקרקעין. שווי השוק של חלקה של חברת הבת בבניין המילניום, נאמד על ידי שמאי מקרקעין בסך 194,270,000 ש”ח, נכון לחודש יוני 2014.
   
   
2. חברת סיטי השקעות מילניום בע”מ (החברה האם) מחזיקה ב-90% ממניות חברת הבת, והיא מהווה איגוד מקרקעין, כהגדרתו בחוק. היא איננה מחזיקה בזכויות במקרקעין, אלא בזכויות באיגוד מקרקעין. 
   
   
3. ביום 22.12.2014, הועברו 40% ממניות החברה האם לידי חברת ‘סקי דרופ החזקות בע”מ’. ביום 20.4.2015, הועברו 50% ממניות החברה האם לידי חברת ‘ג.א.פ. השקעות פיננסיות בע”מ’. שתי החברות הרוכשות הן העוררות בענייננו. 
   
   
4. החברות הרוכשות דיווחו למנהל מיסוי מקרקעין ,כי העברת המניות בוצעה בגדר סעיף 104א לפקודת מס הכנסה. 
   
   
5. בשומה עצמית שהגישה סקי דרופ למנהל, היא חישבה את סכום מס הרכישה (בשיעור 0.5%) על בסיס שווי המניות, כלומר: שווי המקרקעין שבידי חברת הבת, בניכוי התחייבויות חברת הבת והחברה האם, בסך של 28,000,000 ש”ח. 
   
   
6. בשומה עצמית שהגישה ג.א.פ. למנהל, היא חישבה את סכום מס הרכישה (בשיעור 0.5%) על בסיס שווי המניות, כלומר: שווי המקרקעין שבידי חברת הבת, בניכוי התחייבויות חברת הבת והחברה האם, בסך של 35,000,000 ש”ח. 
   
   
7. המנהל קבע בהחלטותיו, כי לצורך קביעת החבות במס רכישה, ייקבע שווי המכירה, בכל אחת מההעברות, לפי שווי המקרקעין, ולא לפי שווי המניות. על כן, מס הרכישה בשיעור 0.5%, יתבסס על שווי המקרקעין שבידי חברת הבת, מבלי להביא בחשבון נכסים אחרים והתחייבויות הרשומים במאזני חברת הבת ו/או החברה האם. המנהל קבע כי שווי המכירה לצורך מס רכישה, בהעברת המניות לידי סקי דרופ, הנו 69,937,000 ₪, וכי שווי המכירה בהעברת המניות לידי ג.א.פ. הנו 87,421,000 ש”ח.

גדר המחלוקת

בית המשפט מתמקד בשתי שאלות משפטיות:

8. סוגיית הבעלות העקיפה – האם העובדה שאין לחברה האם בעלות ישירה בזכויות במקרקעין, אלא בעלות במניות בחברה אחרת, שלה יש זכויות במקרקעין, משמעותה ששווי המכירה הנו אפס וסכום מס הרכישה הנו אפס? 
   
   
9. סוגיית השווי – אם התשובה היא שלילית, האם חישוב המס, במסגרת הוראות סעיף 104א לפקודה, יבוסס על שווי המניות של החברה האם (שווי המשקף קיום התחייבויות), או רק על שווי המקרקעין?

העוררות טוענות

10. לשון החוק הברורה מלמדת כי בעלות במניות של ‘איגוד’, לרבות ‘איגוד מקרקעין’, אינה מהווה ‘זכות במקרקעין’. המניות של חברת הבת, המוחזקות על ידי החברה האם, אינן מהוות ‘זכות במקרקעין’. בידי החברה האם, אין שום ‘זכות במקרקעין’. לכן, לאור המילים ‘משווי כלל הזכויות במקרקעין שבבעלות האיגוד’, בסעיף 9(ב)(1) לחוק, שווי הזכויות במקרקעין שבידי החברה האם הוא אפס. 
    
    
11. תכלית הטלת מס הרכישה בחוק הייתה לגרום לרוכש זכות במקרקעין, לדאוג לרישום זכויותיו במרשם המקרקעין (הטאבו), ובכך לייצר בישראל מרשם מקרקעין עדכני, אמין ומסודר. כאשר אדם רוכש מניות של חברה שמחזיקה במקרקעין, לא נדרשת שום פעולה במרשם המקרקעין, שכן הבעלות במקרקעין לא מועברת מהחברה לשום גורם אחר. קל וחומר, שתכלית הטלת מס הרכישה לא חלה בקשר עם רכישת זכויות באיגוד מקרקעין. 
    
    
12. הטלת מס הרכישה, גם על פעולה באיגוד נועדה למצב שבו תוצאת הפעולה באיגוד, ‘מבחינה כלכלית ועניינית’, היא הקניית זכות במקרקעין, שבבעלות האיגוד, לרוכש הזכות באיגוד. כאשר לאיגוד מקרקעין אין זכויות במקרקעין שבבעלותו, בעל הזכות באיגוד לא רכש בעת רכישת הזכויות באיגוד, זכויות שמקבילות מבחינה כלכלית ועניינית לזכויות במקרקעין. 
    
    
13. בסעיף 104ד(4) לפקודה, המילה “משוויה” פירושה “מהשווי של המכירה”, כלומר: משווי המניות המועברות כחלק משינוי המבנה. העברת המניות במקרה זה, אגב השימוש בסעיף 104א לפקודה, מובילה לכך ששיעור מס הרכישה מוגבל ל-0.5%, ושבסיס השווי, לצורך חישוב מס הרכישה, הוא אפס, בהתאם להוראות סעיף 104ד(4).

מנגד, טענות המשיב

14. סעיף 9(ב)(1) לחוק קובע את עקרון הרמת המסך, שלפיו יש לראות רכישה של זכויות באיגוד מקרקעין, כרכישה של זכויות במקרקעין. תכליתו של הסעיף היא למסות רכישת זכויות במקרקעין, גם אם הן מוחזקות בידי איגודים. תכלית זו מתקיימת גם בפעולה באיגוד, המחזיק באיגוד, שהמקרקעין בבעלותו. 
    
    
15. תכליתו של מס הרכישה אינה קשורה לרישום במרשם המקרקעין, אלא תכליתו היא לחייב במס גם את מי שרכש מקרקעין בעקיפין, על ידי רכישת מניות של איגוד מקרקעין. תכלית זו מתקיימת גם כשישנו איגוד נוסף בשרשרת החזקת המקרקעין, בהחזקה באמצעות חברה בת, כבענייננו.

ההכרעה

16. סעיף 9(ב)(1) לחוק מיסוי מקרקעין קובע, כי כאשר נמכרות מניות של חברה, שהיא “איגוד מקרקעין”, ויש בידיה זכויות במקרקעין, מס הרכישה מחושב לפי שווי המקרקעין שבידי החברה הנמכרת, ולא לפי שווי המניות, וללא התחשבות בהתחייבויות. הייחוד במקרה הנוכחי, נעוץ בכך שכאן נכס המקרקעין נמצא בבעלות חברת בת (ולא בידי החברה האם, שמניותיה הועברו), והעברת המניות בחברה האם לידי החברות הרוכשות, נעשתה בהתאם להוראות חלק ה2 לפקודת מס הכנסה, שכותרתו “שינוי מבנה ומיזוג”. 
    
    
17. בהקשר לשאלה הראשונה, המחלוקת נסובה סביב מילותיו של סעיף 9(ב)(1) לחוק מיסוי מקרקעין, הקובע כי פעולה באיגוד מקרקעין תחויב במס רכישה, כאילו נמכרו המקרקעין ששוויים הוא החלק היחסי “משווי כלל הזכויות במקרקעין שבבעלות האיגוד”. לענייננו, “האיגוד” הרלוונטי הוא החברה האם. 
    
    
18. מבחינה לשונית, על פי הגדרת המונח ‘מקרקעין’ בסעיף 1 לחוק, מניות חברת הבת אינן, כשלעצמן, “מקרקעין”, והבעלות במניות חברת הבת, הנמצאות בידי החברה האם, איננה בגדר “זכות במקרקעין” כהגדרתה בסעיף לחוק 1. בידי החברה האם אין בעלות ישירה ב”זכויות במקרקעין”, אלא רק “זכויות באיגוד מקרקעין”. אולם הניתוח הלשוני אינו מסתיים בנקודה זו. סעיף 1 לחוק מגדיר ‘איגוד מקרקעין’, כ”איגוד שכל נכסיו, במישרין או בעקיפין, הם זכויות במקרקעין…”. בשילוב עם נוסחו של סעיף 9(ב)(1) לחוק (“משווי כלל הזכויות במקרקעין שבבעלות האיגוד”), עולה כי המשמעות של הגדרת המונח “איגוד מקרקעין” היא: “איגוד שכל הנכסים שבבעלותו הישירה או העקיפה הם זכויות במקרקעין…”. כוונתו של המחוקק היא להחיל את המונח, לא רק על איגוד שבבעלותו מקרקעין במובן הצר, אלא גם על איגוד שבבעלותו זכויות באיגוד אחר, שבידיו מקרקעין. על כן, משמעותו הטבעית והמתבקשת של הביטוי “כלל הזכויות במקרקעין שבבעלות האיגוד”, שבסעיף 9(ב)(1) לחוק, כוללת זכויות במקרקעין בבעלותו העקיפה של האיגוד.
    יתרה מזאת, אין כל היגיון להנהיג כלל, לפיו מס הרכישה על פעולה באיגוד ייגזר אך ורק משווים של חלק מנכסיו, אלו שמוחזקים בבעלות ישירה. יש להעדיף פרשנות המונעת חוסר סימטריה בין שני מרכיבי ההסדר החקיקתי.

19. תכליתו של הסדר איגוד המקרקעין, לפיו פעולה באיגוד מקרקעין תמוסה הן במס שבח והן במס רכישה, היא לקרב, ככל הניתן, את הטיפול הפיסקלי במכירת מניות בחברה שנכסיה הם מקרקעין, לטיפול הפיסקלי במכירת המקרקעין עצמם. הסדר זה מוצדק, בשל הדמיון הכלכלי והמהותי בין שני סוגי האירועים, ועל אף השוני המשפטי והצורני ביניהם. “אריזת” המקרקעין במארז תאגידי אינה אמורה לשנות את התוצאות הפיסקליות של דיספוזיציה הנעשית בהם. מבחינה זאת, אין כל הבדל בין מבנה בעלות שבו תאגיד אחד המחזיק במקרקעין, לבין מבנה של שרשרת תאגידים, כאשר הנכס הריאלי היחיד המוחזק בה הוא מקרקעין בבעלות התאגיד התחתון בשרשרת. הסדר זה מביא למיסוי צודק, שוויוני ועקבי – תוצאה שלא הייתה מושגת אם הרמת המסך הייתה נעצרת באיגוד העליון בשרשרת. 
    
    
20. מהבחינה האנטי תכנונית, הבחנה בין מיסוי מכירת מקרקעין לבין מיסוי מכירת מניות של איגוד מקרקעין, הייתה יוצרת פרצה, שהייתה מנוצלת לתכנוני מס, לאי שוויון ולאנומליה. לא אמור להיות שוני בין רכישת נכס מקרקעין, לבין רכישת מניות בחברה שכל ייעודה החזקת נכס מקרקעין, ולבין רכישת מניות בחברה שמחזיקה בחברה שכל ייעודה החזקת נכס מקרקעין. 
    
    
21. הגישה לפיה יוטל מס רכישה על שווי המקרקעין (כ”נכס הבסיס”), אף במקרה של בעלות עקיפה, אומצה גם בספרות המקצועית (3)(2), וגם בפסק דין רפאל פישר אחזקות בע”מ (4). על כן, פוסקת ועדת הערר, כי יש מקום להטלת מס רכישה, גם במקרה של בעלות עקיפה בזכויות במקרקעין. 
    
    
22. בהקשר לשאלה השנייה, העברת המניות בחברה האם לידי הרוכשות בוצעה במתווה של סעיף 104א לפקודת מס הכנסה, הנמצא בחלק ה2 לפקודה, העוסק ב”שינוי מבנה ומיזוג”, והמסדיר, נוסף על העברת נכסים, גם מיזוגים ופיצולים. ביסודו של הסעיף, עומדת התפיסה כי אין לגבות מס בעת אירוע, שאמנם מהווה מכירה מבחינה משפטית ופורמלית, אך איננו מלווה בשינוי כלכלי אמתי בבעלות בנכס הנמכר, וזאת כדי לא ליצור חסם בפני רה-ארגון עסקי. לכן, תינתן דחיית מס לאדם שמעביר את מלוא זכויותיו בנכס לחברה, תמורת הקצאת מניות, והוא לא יחויב במס רווח הון או במס שבח. הסדר זה איננו יכול להשפיע על חברה שרוכשת את הנכס המועבר, אלא רק על אדם. לכן נחקקה הוראה נפרדת בעניין מס רכישה, בסעיף 104ד(4) לפקודה (סעיפים מקבילים, בנוסח זהה, קיימים גם לגבי מיזוגים ולגבי פיצולים). סעיף 104ד (4) לפקודה מחיל מס רכישה בשיעור של 0.5%, בכל מקום שבו לא מתחייבת מכירה במס על השבח. 
    
    
23. על פי הוראות סעיף 9(ב)(1) לחוק מיסוי מקרקעין, מס הרכישה על פעולה באיגוד מקרקעין, מחושב על בסיס “שווי כלל הזכויות במקרקעין שבבעלות האיגוד”, ולא על בסיס שווי המניות הנמכרות. אולם בענייננו, החברות הרוכשות טוענות כי סעיף 104ד(4) לפקודת מס הכנסה – בהקשר של שינויי מבנה – קובע עיקרון אחר ומיוחד. 
    
    
24. בעניין בריטיש (5), נקבע באשר לסעיף 103ב(ב) לפקודה (המקביל לסעיף 104ד(4) לפקודה), כי “בהעדר הוראה המאפשרת להתעלם ממסך ההתאגדות, מתחייבת המסקנה כי שווי הרכישה הנו שווי העסקה, כלומר שוויין של המניות המועברות בגדרה של עסקת המיזוג”. ועדת הערר בענייננו חולקת על הקביעה שניתנה בעניין בריטיש, מהנימוקים הבאים:
    נסיבות החקיקה אינן מעידות כי היה בכוונתו של המחוקק לחולל שינוי באופן חישוב מס הרכישה לעניין שינויי מבנה, נוסף על הפחתת שיעור המס. לא ניתן להסיק מהוראות סעיף 104ד(4) לפקודה, כי המחוקק התכוון ליצור הסדר מס רכישה נפרד וייחודי שיחול אך ורק במקרה של שינוי מבנה המבוצע בהתאם לחלק ה2 לפקודה. החלתן של הוראות חלק ה2 לפקודה על שינוי מבנה, כלל איננה חובה – הצדדים לעסקה רשאים ליישם את ההוראות, אם הם חפצים בכך, ובכפוף לכך שהם עומדים בכל התנאים המפורטים שם.
    כפי שנאמר בפסק דין בריטיש, גישת שווי המניות איננה בהכרח מטיבה עם הרוכש, למשל, כאשר שווי מניות החברה המועברות, כולל גם פיקדונות בבנק. מדוע יעדיף המחוקק להשית מס רכישה על פי חישוב מחמיר, במקרה ששווי המניות עולה על שווי המקרקעין, אך לתת הקלות מס, לפי חלק ה2 לפקודה?
    בענייננו, ובמקרים נוספים, גישת בריטיש לפרשנות סעיף 104ד(4) לפקודה, תיצור הטבה כפולה: גם שיעור מס רכישה מופחת, וגם בסיס חישוב מקל, ללא צידוק פיסקלי לכך וללא כל אינדיקציה שהמחוקק באמת התכוון לתוצאה זו.
    
    

25. ועדת הערר סבורה, כי המחוקק מצא לנכון להותיר על כנה חבות מסוימת במס רכישה, גם כשנעשה שינוי משפטי בבעלות בנכס, שאינו מלווה בדיספוזיציה כלכלית אמתית. זאת בשל אופיו של מס רכישה, המוטל על שווי הנכס הנרכש בכל מכירה ומכירה, כך שפטור מלא ממס רכישה יוצר אבדן מס לצמיתות, בניגוד לדחיית מס שבח. סעיף 104א(א) לפקודה חל על מעביר הנכס ולא על מקבלו. על כן, נדרש המחוקק לסעיף נפרד, לפיו מס הרכישה החל על ההעברה, יוגבל לשיעור של 0.5%, ולא יחולו השיעורים הרגילים הגבוהים יותר. אין כל רמז בסעיף 104ד(4) לפקודה, כי המחוקק התכוון, אגב הגבלת שיעור מס הרכישה, לקבוע גם שיטה שונה לחישובו. אילו זו הייתה כוונתו של המחוקק, הוא היה קובע במפורש, כי במקרה מיוחד זה, מאומץ חישוב על בסיס שווי מניות ולא על בסיס שווי מקרקעין כרגיל. לו רצה המחוקק לקבוע הסדר מיסויי אחר, שכולו מצוי בחלק ה2 לפקודה, לא היה מפנה לחוק מיסוי מקרקעין. אילו הטיל בחלק ה2 מס אחר, שאינו דומה למס רכישה המוטל על פעולה באיגוד, היה מכנה את המס בשם אחר, להבדילו ממס רכישה. משמעות אזכור מס הרכישה בחלק ה2 לפקודה, היא אימוץ מכלול ההוראות הקבועות בחוק מיסוי מקרקעין, באשר להטלת מס רכישה, פרט לשיעור המס, שהוא, כאמור, מופחת. 
    
    
26. הקביעה בעניין בריטיש, הגורסת כי אין הוראה בסעיף 103ב(ב) לפקודה שלפיה שווי המכירה יהיה שווי השונה מהתמורה הקבועה בעסקה, שגויה לדעת ועדת הערר בענייננו. לדידה, עצם ההפניה למס רכישה והחלתו בשיעור מופחת, טומנות בחובן ייבוא של מכלול ההוראות הקבועות בחוק מיסוי מקרקעין, הדרושות להטלת מס הרכישה, לרבות קביעת השווי עליו הוא יושת, אלא אם נאמר אחרת בפקודה. כל מסקנה אחרת תביא להעדר הרמוניה מיותר ובלתי מוצדק בין הוראות חוק מיסוי מקרקעין לבין הוראות הפקודה. המחוקק עשה שימוש בשיעור מס רכישה של 0.5% בשורה ארוכה של מקרים, כדי להקל או לעודד. בכל אותם מקרים, הוקטנה החבות במס רכישה, אך לא נעשה כל שינוי באופן חישוב המס. 
    
    
27. ועדת הערר קבעה, כי סעיף 104ד(4) לפקודה לא נועד ליצור משטר מס רכישה מיוחד, החל אך רק במקרה של שינוי מבנה. חישוב מס הרכישה ייעשה, כרגיל, על בסיס שווי הזכויות במקרקעין – ובמקרה הקונקרטי, לפי שווי של כ-157 מיליון ש”ח לשתי הרוכשות יחד.

הערר נדחה. ניתן ביום 6.5.2018.

נפסקו הוצאות משפט בסך 25,000 ש”ח.

דעת המחברת

פסק הדין סותר לחלוטין את שנקבע בעניין בריטיש. יש לציין כי על פסק הדין בעניין בריטיש הוגש ערעור מטעם רשות המיסים, והוא תלוי ועומד לפני בית המשפט העליון. נמתין להכרעת בית המשפט העליון בסוגיה.

הערות שוליים:

1. ו”ע 20650-07-16 סקי דרופ החזקות בע”מ ואח’ נ’ מנהל מיסוי מקרקעין תל אביב
2. מיסוי מקרקעין, יצחק הדרי, כרך ב’ – חלק ראשון, מהדורה שנייה
3. מס שבח מקרקעין, אהרון נמדר חלק א’, מהדורה שביעית
4. ו”ע 54914-05-12 רפאל פישר אחזקות בע”מ נ’ מנהל מיסוי מקרקעין
5. ו”ע 46205-08-11 בריטיש ישראל השקעות בע”מ נ’ מנהל מיסוי מקרקעין חיפה

המאמר נכתב ביום 29.5.2018

#83