מאת: דורית גבאי, רו”ח

מבוא

בפסק דין בן ארי (1) דן ביהמ”ש בסוגיה, האם להתיר לבעל מניות מיעוט, שנשא בהפסדי חברה אשר ירדה מנכסיה ופסקה מפעילותה הקודמת, ואשר רכש את השליטה בחברה ללא כל טעם מסחרי, והעביר אליה פעילות רווחית, לקזז הפסדים?
מחד, על פי הלכת רובינשטיין (2), בנסיבות דומות לא יותרו ההפסדים לקיזוז כאשר כל המניות נרכשו על ידי בעלים חדשים אשר לא נשא בהפסדים בעת היווצרותם.
מאידך, במקרה הנדון נדרש איזון עדין יותר, ולכן ביהמ”ש התיר לבעל השליטה החדש לקזז את ההפסדים אך באופן יחסי לגובה אחזקתו (32%), ערב השינוי בשליטה.
סוגיה זו יצרה חוסר ודאות ומכאן קרא ביהמ”ש למחוקק לקבוע כללים ברורים בנושא, כגון: ההצעה לתיקון פקודת מס הכנסה (מס’ 97 משנת 1994).

העובדות

המערערת, חברת בן ארי סוכנויות לביטוח בע”מ, נוסדה בשנת 1968 בשם “מוסך הירשמן בע”מ” ופעלה כמוסך לתיקון כלי רכב.
ביום 30.12.1994 חתמה המערערת על הסכם עם חברת אסי-אור נכסים והשקעות בע”מ למכירת שליטה חלקית תמורת סך של 3,650,000 ש”ח.

מר שאול בן ארי היה מנהל ובעל מניות בחברת אסי-אור. לאחר חתימת ההסכם, החזיק בן ארי בעקיפין ב-32% ממניות המערערת. בשנתיים העוקבות, ספגה המערערת הפסדים ובתחילת שנת 1997 הפסיקה המערערת את פעילותה כמוסך, נכסיה נמכרו ועובדיה פוטרו.
למעלה משנה לאחר הפסקת פעילותה, רכש בעל השליטה, בן ארי, את יתרת 68% השליטה בחברה המערערת.

בשנת 1999 העביר מר בן ארי את פעילות סוכנות הביטוח של חברת אסי אור שבשליטתו לחברה המערערת שהפסדיה נבעו מפעילותה כמוסך. הוא גם שינה את שם החברה לשמה הנוכחי, בן ארי סוכנויות לביטוח (1968) בע”מ. יצוין, שסוכנות הביטוח שהייתה בשליטתו בעבר הייתה חברה רווחית.
לאחר פעולות אלה החברה קיזזה מול הפסדיה ההיסטוריים מפעילותה כמוסך את רווחיה מסוכנות ביטוח.
לעמדת פקיד השומה, לא ניתן לבצע קיזוז הפסדים זה, כיון שלאור הלכת רובינשטיין רואים זאת כעסקה מלאכותית.
לטענת המערערת, אין המדובר בעסקה מלאכותית, שכן המטרה היא להשאיר את חברת סוכנות הביטוח כחברה נדלנ”ית, ואילו בחברת המוסך לשעבר להשתמש בלקוחות שנצברו בה בעת היותה מוסך לטובת פעילות הביטוח.

פקיד השומה סירב לכך, בין היתר מכיוון שבפועל המניות לא היו ממש בידי חברת סוכנות הביטוח אלא במעין שטרות שהפכו למניות מאוחר יותר. כמו כן, כל טענת היתרון ברשימת הלקוחות חסרת כל בסיס ראייתי, ואילו ההפיכה של חברת מוסך לסוכנת ביטוח טעונה רישוי וקשיים רבים.
בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת פקיד השומה במלואה ומכאן הערעור לבית המשפט העליון.
בענייננו, לא נמצא טעם מסחרי לכך שמר בן ארי רכש 68% מהמניות במערערת זולת הטעם המיסוי והוא ניצול זכות קיזוז ההפסדים של המערערת.
יחד עם זאת, לא בכל מקרה תביא העברת פעילות בשל טעם מיסוי לשלילת הזכות לקיזוז ההפסדים. השאלה תמיד היא, אם הטעם המיסוי בענייננו מביא להפחתת מס שאינה נאותה, כפי שמורה לנו הוראת סעיף 86.

גדר המחלוקת

השאלה המרכזית מורכבת וסבוכה יותר מפרשת רובינשטיין והיא, מה הדין כאשר בעל מניות מיעוט, שנשא בפועל בחלק מההפסדים בחברה המפסידה, רוכש את השליטה ללא טעם מסחרי ומעביר אליה פעילות רווחית?

דיון

ישנם שני עקרונות בעניין זה: הראשון הוא שאין להתיר קיזוז הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים, כאשר אין טעם כלכלי לעסקה. העיקרון השני הוא שמירה על זכותו של בעל מניות “ליהנות” מהפסדיו הכלכליים האמיתיים בדרך של קיזוזם ולא בדרך של מכירתם לגורם אחר. בין שני עקרונות אלה קיים מתח במצבים רבים. האיזון הראוי משתנה ממצב למצב. יש לשאוף לפתרון אשר יבהיר את המצב המשפטי וימנע מחלוקות והתדיינויות מיותרות.

קו פרשת המים ביישום העקרונות האלה הוא השינוי או היעדר השינוי ב”שליטה” בחברה. כאשר בעל שליטה בחברה שצברה הפסדים מביא לשינוי תחום פעילותה, ולחברה יש הכנסות חייבות במס לאחר השינוי, אין חולק כי החברה תוכל לקזז את הפסדיה בעבר כנגד הכנסתה החייבת במס, על פי דיני קיזוז ההפסדים.

נקודת האיזון משתנה כאשר השליטה בחברה נמכרת לגורם חיצוני שלא נשא בהפסדים. במצב זה, ככלל, העיקרון הגובר הוא איסור רכישת הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים כאשר אין טעם כלכלי לעסקה מלבד הפחתת מס, כפי שהיה בהלכת רובינשטיין שם נמכרו כל הזכויות בחברה לצד שלישי שלא נשא בהפסד.

יש לתחם את הקיזוז באופן שהוא יחול רק לגבי החלק מן ההפסד שיש לייחס לרוכש בשל היותו בעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים – כפי שהיה המצב טרם רכישת השליטה. בדרך זו, ההפסד שיותר לקיזוז יעמוד על הסכום שמתקבל ממכפלה של ההפסדים שהתהוו טרם שינוי השליטה בשיעור ההחזקה של בעל מניות המיעוט בעת התהוות ההפסדים אלה.

יובהר ויודגש, כי האיסור על סחירות בהפסדים אינו מושפע מסכום התמורה שסוכם בין הצדדים (3).

אכן, תוצאה זו אינה מושלמת. ראשית, בעל מניות המיעוט נדרש להוציא משאבים נוספים לרכישת השליטה בחברה על מנת שיוכל לנצל את הפסדיו. יחד עם זאת, החלופות האחרות האפשריות במסגרת הדין הקיים מעוררות קושי רב יותר. כך, למשל, החלופה שבה בחר בית המשפט המחוזי – שלילה גורפת של הזכות לקיזוז ההפסדים – פוגעת פגיעה שאינה ראויה בבעל מניות המיעוט.

לסיכום, מקום בו נדרשים אנו להכרעה ביחס לקיזוז הפסדים בחברה בעקבות עסקה במניותיה שאין לה טעם מסחרי, יחולו העקרונות הבאים: כאשר יש שינוי שליטה בחברה, ובעל השליטה החדש לא היה בעל מניות בחברה בעת התהוות ההפסדים, אין להתיר לחברה לקזז את ההפסדים שנתהוו טרם שינוי השליטה. זה הכלל שנפסק בעניין רובינשטיין. כלל זה חל גם כאשר בעל השליטה החדש לא רוכש את מלוא הזכויות בחברה, ובחלק מהמניות מחזיק בעל מניות מיעוט אשר ספג הפסדים טרם שינוי השליטה.

לעומת זאת, כאשר בעל השליטה החדש היה בעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים, יש להתיר קיזוז הפסדים בדרך יחסית ובאופן שמבטל את יתרון המס הלא נאות שעשוי היה לצמוח מרכישת ההפסדים שספג בעל השליטה הקודם.

ההפסד שיותר לחברה בקיזוז ישקף את ההפסד הכלכלי שספג הרוכש בהיותו בעל מניות מיעוט, קרי: מכפלת ההפסדים בשיעור ההחזקה שלו כבעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים.

פסק דין

יודגש, כי כל עוד לא השתנתה השליטה בחברה, “החלפת ידיים” במניות החברה אין בה כדי לפגוע בזכות החברה לקזז ההפסדים ויש להתיר את קיזוז ההפסדים במלואו.

המושג “שליטה” מבטא את עיקר האינטרס הכלכלי בחברה ואת היכולת לכוון את פעילותה בשיעור העולה על 50% מאמצעי השליטה בחברה. “אמצעי השליטה” כוללים זכות לרווחים, זכות להצבעה וכו’.

בענייננו, מר בן ארי היה בעל מניות מיעוט (בשיעור החזקה של 32% במניות החברה) בעת שהתהוו ההפסדים שאותם מבקשת המערערת לקזז. לכן, יש להתיר לחברה לקזז אך את ההפסד המתקבל מהכפלת ההפסדים שנצברו בשיעור ההחזקה של מר בן ארי כבעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים, קרי: 32% מההפסדים. זו גם הייתה הצעת פשרה שהוצעה לו.

הוחלט: הערעור התקבל בחלקו, ביום 29.5.2008.

מילון מונחים:

המערערת – חברת בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע”מ
המשיב – נגד פקיד שומה 1 ירושלים
הלכת רובינשטיין – פסק דין חלוט וסופי. הלכה זו קבעה כי אין זכות למערערת לקזז הפסדים שנוצרו בעבר הרחוק, עת היה עיסוקה גידול דגים, למול הכנסותיה מאז היתה לחברה העוסקת בקבלנות בנין.

הערות שוליים:

(1) ע”א 7387/06 בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע”מ נגד פקיד שומה 1 ירושלים, בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים.
(2) ע”א 3415/97 פשמ”ג נגד חב’ יואב רובינשטיין ושות’, חברה לבניין פיתוח ומימון בע”מ, מיסים יז/4, עמ’ ה- 59 וכן דנ”א 8349/03 יואב רובינשטיין ושות’ חברה לבניין פיתוח  ומימון בע”מ נגד פשמ”ג .
(3) ראה משה אהרוני ואיתן שוומנטל “פסק-דין יואב רובינשטיין, האם אכן המערכה האחרונה בתיאטרון האבסורד?” “מיסים” יח/3 א-98, א-101 (2004).

© כל הזכויות שמורות לדורית גבאי

ב.א.