1. חברת טמרס נדל”ן ישראל בע”מ הנה חברה הרשומה בישראל, שבבעלותה זכויות במקרקעין רבים באזור יקנעם. חלק ממניותיה מוחזקות על ידי Aktive Investment Anstait, חברה זרה הרשומה בליכטנשטיין.
2. ביום 23.12.2008, רכשה העוררת, חברת בריטיש ישראל השקעות בע”מ, את מלוא מניות טמרס ישראל שהוחזקו על ידי חברת אקטיב, בתמורה להקצאת 16.67% מהון המניות של העוררת. עסקה זו התבצעה במתווה של עסקת מיזוג, אגב החלפת מניות ובהתאם לכללים שנקבעו בסעיף 103כ לפקודת מס הכנסה.
3. העוררת ואקטיב פנו למנהל בבקשה לאשר את עסקת המיזוג אגב החלפת המניות. ביום 14.6.2009, ניתנה החלטת מיסוי המאשרת את הבקשה בתנאים אשר פורטו בהחלטה. במסגרת הבקשה, טענו החברות כי טמרס ישראל אינה בגדר איגוד מקרקעין. בהחלטת המיסוי נקבע, כי אם יקבע מנהל מיסוי מקרקעין כי טמרס הנה איגוד מקרקעין, תידרש בריטיש לשלם מס רכישה בשיעור של 0.5% בגין העברת המניות. כמו כן, בהחלטת המיסוי אושרה הערכת שווי המניות בסך של 228,750,000 ש”ח.
4. בהודעה על העסקה שנשלחה למנהל, טענה העוררת כי החלפת המניות אגב המיזוג בינה לבין אקטיב, אינה חייבת במס רכישה, הואיל וטמרס ישראל איננה איגוד מקרקעין. המנהל דחה את ההצהרה, וקבע שטמרס ישראל הנה איגוד מקרקעין, ועל כן חייבת העוררת בתשלום מס רכישה בשיעור ל 5% משווי המקרקעין שבבעלות טמרס ישראל. שווי המקרקעין הוערך בסך של 325,000,000 ש”ח.
5. העוררת הגישה השגה, וזו נדחתה, אך המנהל אישר שאם יומצא אישור רואה חשבון בדבר עמידת העוררת בכל תנאי המיזוג, תיהנה העוררת משיעור מס רכישה מופחת של 0.5% משווי המניות, לפי סעיף 103ב(ב) לפקודת מס הכנסה. על החלטה זו הוגש ערר זה.
6. במהלך הדיונים בתיק, הושג הסדר דיוני, לפיו שאלת הגדרתה של טמרס ישראל כאיגוד מקרקעין תוכרע בערר אחר (2), וכן נאמר שאם ייקבע שטמרס ישראל הנה איגוד מקרקעין, מס הרכישה שבו תחויב העוררת, יעמוד על 0.5% בלבד.

7. בית המשפט מתמקד בשאלה המשפטית: מהו שווי הרכישה של מניות באיגוד מקרקעין שנרכשו במסגרת עסקת מיזוג במתווה של החלפת מניות – האם שווי המקרקעין שבבעלות האיגוד או שוויין של המניות הנרכשות?

8. יש לחשב את שווי הרכישה על פי שווי המניות שהועברו בעסקת המיזוג, כלומר: 228,750,000 ש”ח. על פי הוראות סעיף 103ב(ב) לפקודת מס הכנסה, תחויב רכישת מניות במס רכישה בשיעור של 0.5% משווי המכירה, שהוא שווי המניות הנמכרות בעסקת המיזוג. להוראות חוק מיסוי מקרקעין בנוגע לשווי הרכישה אין תחולה בעסקת מיזוג הכפופה להוראות סעיף 103ב.
9. החלטת המיסוי אימצה את עמדת העוררת, וקבעה כי המס ישולם בשיעור של 0.5% משווי המכירה, כלומר, שווי המניות.

10. הטבות המס במיזוג חברות, מכוח סעיף 103יג לפקודה, לא יחולו על מיזוג שאיגוד מקרקעין צד לו, אלא באישור המנהל. על כן, המקור למתן ההטבה במס הנו רק בהחלטת המיסוי. יש לפרש את הביטוי “מס רכישה” בהחלטת המיסוי, בהתאם למשמעות הביטוי בחוק מיסוי מקרקעין.
11. אפילו חלה על העוררת הוראת סעיף 103ב לפקודת מס הכנסה, הרי שגם אותה יש לפרש על פי הוראות חוק מיסוי מקרקעין, ולקבוע כי החיוב במס הנו בהתאם לשווי הרכישה כמוגדר בחוק מיסוי מקרקעין, שהנו שווי המקרקעין שבבעלות האיגוד ולא שווי מניות האיגוד.

12. הוועדה ציינה כי החבות במס שבח ורכישה על פעולה באיגוד מקרקעין מבוססת על עקרון “הרמת המסך”, דהיינו: זיהוי עסקת מכירת מניות האיגוד על עסקה למכירת המקרקעין שבבעלותו. משמעות העיקרון הייתה כי שווי המכירה בפעולה באיגוד מקרקעין יחושב על פי שווי המקרקעין, מבלי להתחשב בזכויות או בהתחייבויות של האיגוד עצמו.
    בשנת 2002 תוקן חוק מיסוי מקרקעין, כך שעקרון הרמת המסך בחישוב שווי הזכויות לצורך חיוב במס שבח בוטל, וחישוב מס השבח הושווה לאופן חישוב מס רווחי הון. לעומת זאת, בנוגע למס רכישה, נשמר עקרון הרמת המסך, כך שחישוב מס הרכישה מתבסס על שווי המקרקעין של האיגוד.
13. בסעיף 103ב לפקודת מס הכנסה, העניק המחוקק לפעולת המיזוג בין חברות, הכוללת גם פעולה של החלפת מניות, הטבה המעניקה פטור ממס שבח והמחייבת במס רכישה מופחת את פעולת המיזוג. סעיף 103יג לפקודה מסייג  מיזוג המערֵב איגוד מקרקעין. במקרה זה, הטבת המס מותנית באישור  המנהל, במטרה להבטיח את הענקת ההטבה רק כאשר תכלית המיזוג הנה שיתוף פעולה עסקי אמתי ולא רק מכירת המקרקעין לחברה הקולטת.
14. משמעות מתן האישור על ידי המנהל הנה החלה מלאה של כל הוראות פרק המיזוגים על המיזוג המדובר, אלא אם קבע המנהל תנאים נוספים לתחולת ההוראות. מקור החיוב במס רכישה בשיעור מופחת, נעוץ במקרה שכזה, בהוראות סעיף 103ב לפקודת מס הכנסה ולא בהחלטת המנהל.
15. במקרה זה, טמרס ישראל, שהיא איגוד מקרקעין, אינה צד ישיר למיזוג בין העוררת לחברת אקטיב. אולם, תכלית המיזוג הנה לאחד ולשלב בין החברות המתמזגות בניהול ובשליטה בטמרס ישראל, החברה הנעברת. במיזוג אנכי מסוג זה, ניתן לראות את החברה הנעברת כצד למיזוג, ולכן חלה עליה הוראת סעיף 103יג לפקודת מס הכנסה, המחייבת את אישור המנהל.
16. לפי לשון סעיף 103ב(ב) לפקודה: “…תתחייב המכירה במס רכישה בשיעור של 0.5% משוויה” – שווי המכירה נקבע כאחוז מסכום המכירה. אין בפרק המיזוגים כל הוראה מיוחדת ונפרדת לעניין הגדרת שווי המכירה, השונה מהתמורה הקבועה בעסקה. אין כל קביעה כי שווי המכירה יהיה שווי שוק, או שוויים של נכסי החברה הנעברת. אין כל הוראה בדבר “הרמת מסך” ההתאגדות, והתבוננות על העסקה כעסקה למכירת המקרקעין. בהעדר הוראה אחרת, מתחייבת המסקנה כי שווי הרכישה הנו שווי העסקה, כלומר, שוויין של המניות המועברות בגדרה של עסקת המיזוג.
17. לטענת המנהל, יש לפרש את הביטוי “מס רכישה” שבסעיף 103ב לפקודה, על פי הפירוש בחוק מיסוי מקרקעין, דהיינו: לקבוע כי המס יחושב על פי שווי המקרקעין ולא על פי שווי מניות החברה הנעברת. אולם, כאשר קיים פירוש לביטוי בהוראות הפקודה עצמה, אין לפנות לפרשנות על פי ברירת המחדל. נוסף על כך, הביטוי השנוי במחלוקת אינו “מס רכישה” אלא “שוויה” של המכירה. הביטוי “שווי” בחוק מיסוי מקרקעין אינו כולל “הרמת מסך” והתבוננות על שווי הזכויות במקרקעין. שווי מוגדר בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין, כשווי שוק של הזכות הנמכרת או כשווי המוסכם.
18. על פי הפירוש הראוי של סעיף 103ב לפקודה, יחושב מס הרכישה בשיעור של 0.5% משווי המכירה, שהוא שווי המניות שהועברו בעסקת המיזוג, ולא לפי שווים של המקרקעין שבבעלות החברה הנעברת.
19. המסקנה שלפיה שווי המכירה ייקבע על פי שווי המניות המועברות, עולה גם מהחלטת המיסוי, שכן לפי לשון ההחלטה, תשלום מס הרכישה בשיעור של 0.5% הוא “…בגין העברת המניות המועברות…”, כלומר: ההחלטה מתייחסת מפורשות להעברת המניות ולא להעברת זכויות במקרקעין. אף לו התקבלה עמדת המנהל, שלפיה הטבת המס נגזרת רק מהחלטת המיסוי, הרי שגם החלטת המיסוי מחייבת את המסקנה כי שווי המכירה הנו שווי המניות שהועברו בעסקת המיזוג.
20. ועדת הערר קבעה כי מס הרכישה שתשלם העוררת, יהיה בשיעור של 0.5% משווי המניות המועברות. כלומר, מהשווי המוסכם של 228,750,000 ש”ח.

1. ו”ע 46205-08-11 בריטיש ישראל השקעות בע”מ נ’ מנהל מיסוי מקרקעין חיפה
2. ו”ע 10-11-54436 מליסרון בע”מ ואח’ נ’ מנהל מיסוי מקרקעין חיפה

המאמר נכתב ביום 10.4.2017

#447