סעיף 95 – בג”ץ שלמה לדלסקי

חלק ראשון – סקירת הוראות סעיף 95 והבג”ץ

זה בג”ץ שהוגש לבית המשפט העליון. העותר זה שלמה לדלסקי. המשיבים זה שר האוצר, מנהל רשות המיסים והיועץ המשפטי לממשלה. העתירה היא כנגד שר האוצר על הוראתו לעקוף את החלטתו סעיף 111 לחוק מיסוי מקרקעין, על מנת למנות מנהלים לעניין הטלת מס גירעון לפי סעיף 95. והבקשה היא למנות צו על תנאי. ואני רוצה להיכנס למהות העתירה.

קודם כול, מה המסגרת של החוק? סעיף 95 כתוב ככה: סעיף א’: במכירה או בפעולה באיגוד שלגביהן שולם מס על פי סעיף 16, ונקבע לגביו גירעון העולה על 50% מהמס המגיע במכירה או בפעולה באיגוד, ולמנהל יש טעמים סבירים להאמין כי הגירעון לא היה מתהווה אילולי התרשל המוכר או עושה הפעולה, ללא הצדק סביר, בהצהרה שמסר על פי סעיף 72ח או על פי הפרק השביעי, או באי מסירת הצהרה כאמור, ייווסף לסכום המס המגיע על המכירה, קנס השווה ל- 15% מסכום הגירעון.

סעיף ב’ – היו למנהל טעמים סבירים להאמין כי הגירעון כאמור בסעיף קטן א’ נוצר במזיד, מתוך כוונה להתחמק מתשלום המס, ייווסף לסכום המס, קנס השווה ל – 30% מסכום הגירעון.

סעיף ב(1) – סעיף שהוא יחסית סעיף חדש – נישום שלגביו נקבע גירעון בסכום העולה על 500,000 ₪ לשנה, והגירעון האמור עולה על 50% מהמס שהנישום חייב בו, רשאי המנהל להטיל עליו קנס בשיעור של 30% מסכום הגירעון, אם הגירעון נובע בשל אחד או יותר מאלה:

1. הנישום לא דיווח על פעולה שנקבעה לפי סעיף 131ז לפקודה (פקודת מס הכנסה), כפעולה החייבת בדיווח.
2. הנישום פעל בעניין מסוים בניגוד להחלטת מיסוי כהגדרתה בסעיף 158ב לפקודה, מפורשת ומנומקת שניתנה לו באותו עניין בשלוש שנים שקדמו להגשת ההצהרה, לפי הפרק השביעי, ולא דיווח בטופס שקבע המנהל על כך שפעל בניגוד להחלטת המיסוי באותו עניין.
3. תכנון מס שנקבע לגביו בשומה סופית כי הוא מהווה עסקה מלאכותית, ובלבד שהנישום לא דיווח עליה, או עסקה בדויה לפי סעיף 84.

סעיף ב(2) – הוטל קנס כאמור בסעיף ב(1), לא יוטל בשל אותו גירעון, קנס לפי הסעיפים הקטנים א’ או ב’.

סעיף ב(3) – הוגש כתב אישום כנגד הנישום בשל אחת העילות המנויות בסעיפים קטנים א’ – ב(1), לא יחויב בשל אותו מעשה, קנס על הגירעון. באם שילם את הקנס על הגירעון, יוחזר לו הסכום ששילם בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.

סעיף ג – בסעיף זה, גירעון הוא סכום שבו עודף המס מגיע במכירה או בפעולה באיגוד (מכירת מניות באיגוד מקרקעין), על המס שחושב על פי ההצהרה לפי סעיף 72ח, או לפי הפרק השביעי, או על פי שומה שנעשתה על פי סעיף 82 בהעדר הצהרה לפי העניין.

סעיף ג(1) – על הקנס שמוטל על פי א’ וב’, יתוספו הפרשי הצמדה וריבית וכן הלאה וכן מהלאה.

סעיף ד – המנהל רשאי, אם ראה סיבה מספקת לכך, לפטור מן הקנס, כולו או מקצתו.

עורך הדין שייצג פה, זה משה הר – שמש, עורך דין שהוא גם שמאי מקרקעין. הוא יוצא רשות המיסים. הוא אדם מאוד חכם, והוא מנסה גם לטפל בעוולות, וזה אחד הבג”צים שהוא הגיש בקשר לנושא של 95. הנושא הזה לא סתם עלה, כי כל אחד מאיתנו חווה לפחות פעם אחת במהלך השנה וחצי – השנתיים האחרונות, את ההתנפלות של מס גירעון.

ופה אני רוצה לשים את הדברים, כדי שתדעו שיש כבר בג”ץ ויש עניינים שדורשים תיקון חוק, ואני רוצה לדבר עליהם היום.

סעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין מגדיר את המנהל. כשאנחנו אומרים “מנהל”, למה הכוונה?  מנהל הוא מי שנתמנה על ידי שר האוצר בהודעה שפורסמה ברשומות להיות מנהל או סגן מנהל לעניין חוק זה.

בסעיף 1 לפקודת מס הכנסה, המנהל מוגדר: המנהל הוא מי שנתמנה לפי סעיף 229, לרבות סגן המנהל.

סעיף 229 לפקודת מס הכנסה כותב: “לביצוע הפקודה (פקודת מס הכנסה) כראוי, רשאי שר האוצר למנות מנהל, פקידי שומה ופקידים אחרים או בני אדם אחרים, הכול לפי הצורך”.

כמו שתראו, סעיף 1 לחוק במיסוי מקרקעין מדבר ממש על הגדרה מאוד מצומצמת: מנהל או סגנו במינוי שר האוצר, לעומת הפקודה: “לביצוע הפקודה, רשאי שר האוצר למנות מנהל, פקידי שומה ופקידים אחרים או בני אדם אחרים, הכול לפי הצורך” – זו הגדרה הרבה יותר רחבה.

סעיף 111 לחוק מיסוי מקרקעין מתיר למנהל להאציל את סמכויותיו בקשר לחוק בכל עניין, למעט מספר סמכויות בודדות, ובהן הסמכות להטיל קנס גירעון.

וכתוב בסעיף 111: “המנהל רשאי לאצול מתפקידיו ומסמכויותיו לפי חוק זה, לאדם אחר בדרך כלל, ואם לעניין מסוים או לאזור מסוים, למעט הסמכות להאריך את התקופה לפי סעיף 87(ד) [הסמכות לענות להשגה בחלוף שנה, במקום שמונה חודשים-שנה] הסמכות להטיל קנס גירעון לפי סעיף 95 והסמכות לקבל כופר כסף לפי סעיף 101”.

חלף לכתב אישום פלילי.

ההוראות המקצועיות כפי שנכללו וקיימות עד היום: זה הוראת בה”ב שפורסמה בהוראת ביצוע 7/87 (עמ’ 578 לקובץ ההוראות המקצועיות – מה שנקרא: חב”ק מס שבח), ונכתב שם כך:

“סמכויות ונהלים:

הסמכות לחייב בקנס גירעון הייתה בידי מנהל מס שבח בלבד (ולא של הממונים האזוריים). כן רשאי הוא להקטין או לבטל את קנס הגירעון על פי סעיף 95(ד) אם מצא סיבה מספקת לכך. עצם הטלת קנס הגירעון, כולו או מקצתו, תישקל פעם נוספת על ידי בעל הסמכות לאור השומה הסופית שתיקבע”. זה בהוראות הפנימיות של רשות המיסים.

“מופנית תשומת הלב כי הטלת קנס גירעון איננה אוטומטית, והיא מחייבת שיקול דעת מעמיק של המנהל”. והמנהל זה אותו אדם שמינה שר האוצר או סגנו. המנהל או מנהל רשות המיסים, והסגן שלו זה הסמנכ”ל הבכיר – אתם מכירים אותו: מר שי אהרונוביץ’.

“לפיכך, הממונה האזורי שיהיה סבור כי יש הצדקה להטלת הקנס האמור, יעביר המלצה מנומקת למנהל מס שבח בצירוף התיק, ובו יפרט בין היתר את סכום הקנס שהוא מציע להטיל ואת דרך חישובו”.  

ההוראה הזו לא שונתה ולא בוטלה בארבעת העדכונים להוראה זו (כאשר העדכון האחרון היה בשנת 1997).

בעקבות הוראה זו, המשיב בעצמו התקין את טופס 2945 בהתאם לסעיף 112 לחוק (סעיף שמסמיך לייצר טפסים לצורך יישום החוק), הנחתם בידי בעל הסמכות – סמנכ”ל רשות המיסים (מסמ”ק).

הטופס מצורף כנספח מספר 1.

הנה נספח 1, הטופס:  הטלת קנס גירעון על פי סעיף 95 לחוק מיסוי מקרקעין, התשכ”ג – 1963.

זה טופס שבעצם כשאני הייתי סגן מנהל מס שבח, סגן מנהל אזורי, אני הייתי ממלאת בדיוק את הטופס הזה. הייתי מחליטה להטיל 15% לצורך העניין. הייתי מחשבת פה את הסכומים ואת המס, והייתי מפנה למכתב נימוקים, והייתי מעבירה בדואר הפנימי את התיק, את המכתב הזה, את הטופס הזה, לסמנכ”ל הבכיר בירושלים – בזמנו, היה מר דוב שטאוב ז”ל. זה הטופס. והוא היה צריך להחליט בעניין הזה – לתת לי אישור כן או לא. אם זה היה ‘כן’, הייתי מטילה. אם זה היה ‘לא’, אז לא הייתי מטילה.

עכשיו אנחנו מדברים על הרקע העובדתי בתהליך החקיקה. מה קרה בעצם? אם אלה היו הוראות החוק, וזה סעיף 1 וזה סעיף 111 – מה קרה בעצם?

אז בוא נראה מה אומר מר משה הר – שמש, עו”ד מגיש בשם העותר את הבג”ץ:

1. ב-13.1.2013 מונה מר מאיר אסולין לסגן המנהל לעניין חוק מיסוי מקרקעין (י.פי. 6735, עמוד 3126).
2. בניגוד לסעיף 111 לחוק מיסוי מקרקעין, ביום 21/4/2013 (– כמה חודשים אחר כך) מנהל רשות המיסים מינה 11 פקידים הנושאים בתפקיד מנהל משרד אזורי, כ”מנהל” לפי סעיף 95 לחוק.

כתב האצלת סמכויות – נספח מס’ 2:

21.4.2013 – מנהל רשות המיסים, הנדון: האצלת סמכויות לפי חוק מיסוי מקרקעין:

בתוקף סמכותי לפי סעיף 111 לחוק מיסוי מקרקעין, והוא אומר: מנהל אזורי יכול לטפל בעניין הזה, סגן מנהל בעניין הזה, כולל סעיף 95. מנהל מדור זה אותו מנדי בתל אביב שעכשיו הוא לא שמה, ורוני ברק בחיפה. זה מספר 3 בהיררכיה. הנה הסמכויות.  זה נספח 2.

ומי שחתום על המכתב הזה, יובהר כי טבלת הסמכויות שלעיל מוסיפה על הסמכויות הנקובות על כרטיס העובד התקף כל עוד העובד נושא בתפקידו.

חתום על זה משה אשר, ובזמנו, מר שי אהרונוביץ’ היה מנהל אגף השומה. הוא לא היה סמנכ”ל בכיר.

אם אני חוזרת לסקירה של החקיקה – מה קרה –

ב- 9.12.2014 , בהתאם לסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין, שר האוצר מינה את אותם 11 עובדי ציבור המכהנים כמנהלי משרדים אזוריים כ’סגן מנהל’ לעניין סעיף 95. תוקף המינוי יפוג בפרישת העובדים.

ביום  12.4.2016, שר האוצר מינה 14 עובדי ציבור המכהנים כסגני ממונים של משרד אזורי כ”סגני מנהל” (כלומר, הרשימה גדלה) לעניין סעיף 95 לחוק. גם כאן, תוקף המינוי יפוג בפרישתם של העובדים.

ביום 9.3.2021, העותר הגיש תחשיב שומה עצמית למנהל מיסוי מקרקעין חיפה – זה במקרה הנדון, במקרה הספציפי. עקב פליטת קולמוס, העותר סימן בטופס התחשיב “השבחה כללית” במקום “מס רכוש משנת 1972 עד שנת 1985”, ולכן המחשב שתל את מדד “יום ההוצאה” ליום הרכישה במקום מדד ממוצע לפי סעיף 47 לחוק.

המנהל פנה לעותר והעמיד אותו על הטעות שנפלה בתחשיב.

למרות שהמנהל ידע כי מדובר בטעות, מנהל מיסוי מקרקעין חיפה הטיל על העותר קנס גירעון לפי 30% מהגירעון, וזאת מבלי לקיים איתו שימוע.

הודעה על הטלת הקנס מצ”ב כנספח מס’ 3.

נספח מספר 3 – קודם כול, זה היה מס שבח ולא מס רכישה, אבל אנחנו לא נדבר על זה כרגע. היה מדובר שהקנס הוא 8,829, שהוא מהווה 30% מהגירעון 29,432 ₪.

הנימוקים להטלת הקנס: בהצהרתך מיום 9.3.2021 הצהרת כי בגין הדירה הנמכרת הוצאו על ידך הוצאות שונות, כאשר בבדיקה במשרדנו נתגלו טעויות רבות שכולן מביאות להפחתה במס. לצורך הכנת השומה העצמית, נעזרת ברואת חשבון המציינת על גבי שומתך העצמית כי השומה נבחנה בטרם הגשת לרשות המס. בתגובה לפניית רשות המס במייל בו הרשות התריעה על טעות חמורה בשומה העצמית, בחרת שלא להגיב עד לדיון מסכם בכל טענות רשות המס. מקום בו רשות המס מתריעה על טעות חמורה, עמדת רשות המס הנה כי טעויות ברורות יש לתקן כדי לצמצם מחלוקות, ובכך לעמדת רשות המס לא פעלת בתום לב לחתירה למס אמת בגין מכירה זו. זה נספח מס’ 3.

העותר הגיש השגה על השומה.

כמו כן, ביום 29.6.2021 העותר הגיש בקשה לסמנכ”ל רשות המיסים (שזה סגן המנהל לפי סעיף 1 לחוק) בהתאם להוראות סעיף 95ד לחוק.

מצ”ב בקשת העותר. כלומר, העותק פנה למנהל מיסוי מקרקעין – הסמנכ”ל הבכיר שזה לא ערן יעקב, שזה בעצם מר שי אהרונוביץ’, בבקשה ליישם את ההוראות של החוק כמו שהיו מאז ומתמיד. ואנחנו רואים שהבקשה מופנית פה למר שי אהרונוביץ’, סמנכ”ל רשות המיסים: בקשה בעניין קנס גירעון שמות מס שבח ככה וככה, ואז הוא כתב כאן את כל הפרטים. והוא כותב כאן: התוצאה התקבלה עקב טעות סופר. סוג ההוצאה הוגדר כ”הוצאה כללית להשבחת הנכס”, וזאת במקום “מס רכוש לשנים 85 – 73”. וכאן הוא ממשיך ומסביר שבעצם יש פה בעיה של סמכות וכן הלאה וכן הלאה, וצריך שיהיה שימוע. הגירעון נוצר בשל טעות סופר ופליטת קולמוס. המוכר לא פעל במזיד ואף לא ברשלנות. לכן יש לבטל את הטלת הקנס כליל. אשמח לעמוד לרשותך למתן הסברים.

כמו כן, באם המנהל נוטה שלא לקבל בקשה זו, כולה או חלקה, נודה על הזמנת ב”כ הרוכשת לדיון במשרדי המנהל לפני קבלת החלטה – זאת כדי שניתן יהיה ליישם את ההוראות הפנימיות של החוק.

ואז פנינו גם לשר האוצר וגם לנספח מס’ 5, שזה הסמנכ”ל. עד למועד הגשת העתירה, לא התקבל מענה לא של שר האוצר ולא של הסמנכ”ל. לכן מוגשת העתירה.

ואז הוא מתאר פה דברים מהמקורות – ברשותכם, אדלג על זה. הוא מדבר על החשיבות של סמכות ואחריות ומה הקשר ביניהם, ולמה מצמצמים את הסמכויות שדורשים שיקול דעת, ולכן הוא אומר לסיכום: יש להישמר מפני פיצול וביזור סמכות מעין שיפוטית שהוקצתה בלעדית למומחה לרבים, לעשרות “פקידים”, שהם כ- 22 מנהלים וסגניהם, שהם, עם כל הכבוד, לעומתו, בבחינת רועי בקר.

ואז הוא מדבר על מבנה הסמכויות:

אחד היסודות של הדין המנהלי הוא שמקבל ההחלטה חייב להיות מוסמך לכך על פי הדין. החלטה שמתקבלת על ידי גורם שאינו מוסמך לכך, עלולה להיפסל משום חוסר סמכות מהותית.  

ואז יש פה סקירה שמדברת על העניין של המינוי:

מינוי מנהל רשות המיסים הוא בסמכות הממשלה כולה לאחר המלצת שר האוצר וועדת האיתור. יש לנו את בג”ץ משה אשר נ’ שר האוצר, והתוספת לו בחוק שירות המדינה.

סעיף 1 לחוק קובע כי שר האוצר ימנה מנהל או סגן מנהל. כלומר, יש לנו ערן יעקב, והסגן שלו זה מר שי אהרונוביץ’.

מאז, שר האוצר מינה מנהל רשות מיסים אחד, וסגן מנהל לעניין מיסוי מקרקעין אחד בלבד.

מציאות זו תואמת את המצב החוקי. בעוד שסעיף 229 לפקודה מאפשר לשר האוצר למנות פקידי שומה או פקידים אחרים לפי הצורך, סעיף 1 לחוק מסתפק במינוי מנהל או סגן מנהל בודד. לכן, בעלי תפקידים אחרים במערכת מיסוי מקרקעין אינם מתמנים על ידי שר האוצר, אלא מקבלים את סמכותם על ידי האצלת סמכויות בלבד.

עקב מבנה סמכויות זה, סעיף 11 לחוק, האוסר על האצלת סמכויות מסוימות, ובהן הסמכות להטיל קנס גירעון לפקידים אחרים, חסם לגמרי, לכאורה, זליגת סמכויות אלו לאחרים.

כך סברה הרשות במועד כתיבת החוק: בדברי ההסבר שפורסמו על ידי הרשות בחוברת הסבר לחוק בשנת 1964 נכתב: סמכויות המנהל לפי חוק זה הן רחבות ביותר – המנהל רשאי לאצול כל סמכות מסמכויותיו, פרט לסמכות להטיל קנס גירעון ולקחת כופר. סמכויות אלה שמורות למנהל וסגנו בלבד.

לכן כשהרשות ביקשה להבטיח כי סמכות נוספת פלונית תופעל במשורה, היא הכניסה סמכות זו לסעיף 111.

התיקון המוצע לסעיף 111 לחוק יאסור על המנהל לאצול לאחר את הסמכות להארכת התקופה למתן תשובה בהשגה. זה נעשה ב- 2010. זה ניתן, שרק המנהל יכול לתת הארכה של תשובה בהשגה – במקום שמונה חודשים לפי החוק, שיגיעו לשנה.

עכשיו, לגבי המינויים: יש הבדל בין מינוי לאצילת סמכות. הממנה מעביר את אחריותו לאחר, והוא אינו נושא בו עוד. לעומת זאת, בהאצלת סמכות, המאציל ממשיך לשאת בסמכות ובאחריות. על פניו, עד לביטוי המינוי, או לעזיבת המשרה, לא ניתן למנות אחר לאותה משרה.

במקרה דנן, שר האוצר לא נטל את הסמכויות אשר היו בידי המנהל לפי סעיף 34 לחוק יסוד: הממשלה, ולא האציל סמכויות שהיו ברשותו בהתאם לסעיף 33 לחוק יסוד: הממשלה. לאחר, נעשה האצלת סמכויות שלא כדין על ידי מנהל רשות המיסים. השר ניצל את סמכותו למנות ‘מנהל’ לפי סעיף 1 לחוק, ומינה בנוסף סגן מנהל לעניין מיסוי מקרקעין, 22 סגני מנהל נוספים, שהם מנהלי המשרדים האזוריים וסגניהם, כ”סגן מנהל רשות המיסים” לעניין סעיף 95 לחוק. לכאורה, סמכות אותו ‘סגן מנהל’ אינה מוגבלת לתחום המשרד בו הוא עובד, ומנהל מיסוי מקרקעין טבריה יכול להטיל קנס גירעון על נישום העושה עסקה בעיר אילת.

העותר טוען כי מינויים אלה נעשו שלא כדין, ולחילופין, ההחלטה להפעיל את שיטת המינויים, התקבלה מחוץ למתחם הסבירות.

ואז הוא ממשיך ומפרט – יש שם את ההשוואה למס הכנסה ששם ההגדרה היא יותר רחבה, ופסיקה ממס הכנסה שאומרת שכל קנס גירעון שהוטל בלי שימוע, הוא נפסל והוא לא מתקבל. והפסיקה פה היא מאוד מאוד מעוררת הערצה, כולל הספר של גורמן ואהרונוביץ’, שכולנו בעלי הספרים האלה וכולנו קוראים אותם.

בעמוד 983: “היות שיסודות הסעיף דרושים קבלת החלטה בדבר היסוד הנפשי שליווה את פעולת הנישום, קבע המחוקק בסעיף 111 לחוק כי הסמכות להטיל קנס לפי סעיף 95 אינה יכולה להיות מוצאת על ידי מי שמוגדר “מנהל” בסעיף 1 לחוק”. זאת אומרת, אי אפשר להאציל סמכויות. גם לגבי סעיף 101 – הטלת כופר – אי אפשר להעביר כתב אישום כשצריך להבין את היסוד הנפשי לפי סעיף 98, שהקנס או העונש המרבי לעבירת מס פלילית הוא שבע שנות מאסר, להעביר את זה למנהלים וסגניהם בשטח.

בסיכומו של דבר, כל המטרה היא בעצם לחסוך את העניין הזה. נכון, יש פה את ליכטמן, כל הדברים האלה – זה המראה מקום.

הבג”ץ היה על גירעון של כ- 30,000 שקל. זה עניין עקרוני להטיל מס גירעון בטענת מזיד, 30% על טעות סופר, כשההתכתבות בין המפקח למייצג, מלמדת כי  נראה שנפלה טעות סופר, ואז אומרים: כן, אנחנו נשלח לך אקסל. שולחים לו אקסל – המייצג שולח לו את האקסל, ואז רואים שיש פה טעות סופר, והוא מבין שזו טעות סופר, ובסוף המנהל מחליט להטיל קנס גירעון 30% – החמור ביותר – שזה אומר: במזיד. זאת אומרת, ממש העותר הלך ועשה בכוונה של זדון וכן הלאה וכן הלאה.

אני אדבר עכשיו על החלטות מיסוי שפורסמו – אני אדבר על שתיים מתוכן, כי על אחת מהן אני אדבר בשבוע הבא.

אז דבר ראשון, יש לנו החלטת מיסוי שפורסמה ועשתה הרבה גלים. פתאום משום מקום, אנחנו רודפים אחרי מנהל מס שבח, והוא יודע שבכל הישיבות איתו מטעם הפורום, אנחנו מבקשים שיפרסמו הוראות ביצוע, אנחנו מבקשים שייתנו ודאות למייצגים, וכמו שאתם יודעים, אני גם שלחתי לכל המייצגים בכל הדרכים האפשריות שלושה מכתבים שמיועדים למנהל מיסוי מקרקעין בקשר לשלוש סוגיות.  

סוגיה מס’ 1 – הנושא שלה – החלת סעיף 49ב(5) על יורש של תושב ישראל ביום פטירתו, ושהוא תושב חוץ ביום המכירה. על פי הנוהג, בשנים מאז תיקון מספר 76 לחוק מיסוי מקרקעין, עת תוקנו תנאי הכניסה לפרק חמישי1 וצומצמו לתושבי ישראל, אישר מנהל מס שבח, מתוך פרשנות מרחיבה, להעניק את הפטור מכוח עילת הפטור בסעיף 49ב(5), גם ליורשים תושבי חוץ, חרף ההוראות בחוק, ובלבד שהמוריש היה תושב ישראל ביום פטירתו, ושאר תנאי הסעיף 49ב5 מתקיימים כולם. הבקשה על מנת לצמצם אי ודאות ולהקל על עבודת המייצגים. אודה לאישור כי עילת הפטור הזו מאושרת כמצוין לעיל. בברכה, דורית גבאי, מייסדת פורום המייצגים במיסוי מקרקעין.

זה מכתב שכבר נכתב בכמה ורסיות, בכמה פניות. זו כבר הוורסיה האחרונה שאנחנו מחכים לתשובה.

הייתה גם פנייה לגבי תחולת חזקות 49ג וגם לגבי סעיף 96(4)(ד)  לחוק ההתייעלות- גם כן איזשהו באג לגבי פירוקים. אנחנו נדבר על זה אולי בהזדמנות אחרת.

לגבי הנושא הזה, אנחנו מחכים להוראת ביצוע, והלשכה המשפטית צריכה לפרסם את הוראת הביצוע הזאת, ושי שהוא סמנכ”ל בכיר, אמר כל הזמן שהוא עובד על זה. פתאום ב- 6.12.2021 – זה קרה אתמול – ביום אחד התעוררנו לשלוש החלטות מיסוי. אחת מהן – 7701/1 – מיסוי מקרקעין וקבלנים. מי שהיה ממונה על התחום הזה, זה רועי. הוא היה מנהל חוליית השגות בתל אביב. והנושא: שימוש בפטור לפי סעיף 49(ב)(5): מוכר שהוא יורש תושב חוץ – החלטת מיסוי שלא בהסכם. כלומר, שזה לא בהסמכה. בעצם, ההחלטה מצמצמת את המצב, שהיורש הוא בעל דירה אחת במקום התושבות שלו. מה אנחנו צריכים את הפטור הזה? לא הבנתי בדיוק. אם יורש לא יכול להיכנס לפרק חמישי1, כי הרישא של הכניסה לפרק: המוכר תושב ישראל, ואם לא תושב ישראל, הוא צריך להביא אישור שאין לו דירה במקום התשובות – כל הרעיון בפרשנות מרחיבה שנתנה הרשות, כולל ההתייחסות גם לספר של גורמן ואהרונוביץ’, זה שבעצם כשבאו ארבעה יורשים למכור – שניים תושבי ישראל, שנתיים תושבי חוץ – או שלושה תושבי ישראל ואחד תושב חוץ – תושב החוץ חייב בלינארי מוטב, כי הוא לא נכנס כי הוא לא תושב ישראל. אז איך יכול להיות שעכשיו כשאנחנו מחכים, וכבר שנים מ- 2014 – אנחנו יודעים על מאות מקרים באופן גורף שנתנו לכל יורש, גם אם יש לו 18 דירות במדינת התושבות שלו, נתנו לו את הפטור הספציפי של ההורים, ובלבד שהמוריש היה תושב ישראל, פתאום יוצאת החלטת מיסוי מצמצמת שהיא בניגוד לנוהג. אז אני אומרת לכולם: הנוהג הוא שתושב חוץ שירש דירת מגורים יחידה, של אימא/אבא/סבא/סבתא, שביום פטירה היו תושבי ישראל, ואילו המורישים היו מוכרים את הדירה, היו מקבלים פטור –מקבלים פטור ממס שבח מכוח הסעיף הזה, כמובן בתקרת הפטור – עד 4,500,000 שקלים כמו כל אחד. ואם יש זכויות בנייה, אז חייבים כמו כל אחד. זה לא מיוחד. אבל זה קיים מ- 2014. אם יש מישהו אחד שלא מקבל את זה, ואני מקבלת פניות שמפקח פתאום אומר: תבין איך זה כתוב בחוק. זה לא כתוב בחוק, אין הוראת ביצוע, ובאמת מתנהל מול המייצג, כי הוא רוצה את זה כתוב, וגם הוא צודק, כי המפקח אומר: סליחה, אני לא מקבל את זה כתוב, אני לא יודע מה זה הנוהג בעל פה. זה נכון. ואני פונה באמצעות הנתיב שיש לי לגבי פורום המייצגים – מי שפונה, אני פונה ואומרת: מר שי אהרונוביץ’, עושים בעיות, תתערב! אין לזה סוף. אנחנו מקבלים באופן גורף בכל הארץ. אז כל הדיונים שראיתי מאתמול – עשרות דיונים – מה קורה ואיך קורה – זאת החלטה מצמצמת, זאת לא החלטה שהיא נוהגת. מ- 2014 אנחנו נותנים פטורים לכל היורשים שירשו דירת מגורים בישראל של הורים וסבים וכן הלאה’.

הוראה נוספת – ההוראה לגבי המרת חנות בדירת מגורים חלופית – אני כבר יכולה להגיד לכם שאנחנו חלוקים. אנחנו לא מסכימים לעמדת הרשות. אבל יש עוד הוראה שיצאה – חזקת דירת מגורים יחידה – בסעיף 49ג3). וגם כן פה צריך לקרוא אותה – המספר שלה זה 0203/21. אני מציעה לקרוא אותה, כי יש פה גם כן יישום של פסיקה בעליון.

אני אבחן אותה לעומק, לעומת הפנייה שאני פניתי למנהל מיסוי מקרקעין, ולראות שאנחנו לא מצמצמים את המצב או נפגעים ונוהגים.

גם פה יש לנו הרבה אי סדר והרבה חוסר עקביות בין המשרדים השונים. למשל, יש משרדים שנותנים- אם יש לך דירה נמכרת, ובנוסף לדירה הנמכרת, יש לך חלק בדירה עד וכולל 1/3 בבניין אחד, ויש לך חוץ מזה דירה שירשת מאבא – אימא, שזו דירתם היחידה, אז זה כבר דירה פלוס 2 דירות. יש משרדים שמאשרים את זה כדירה יחידה. זה לא לפי החוק, זה לא כתוב בחוק. יש משרדים שלא נותנים. אם יש לך עד וכולל 1/3 בבניין אחד, בלי סוף – הפסיקה אמרה שאין בעיה, שיהיו כמה כאלה- אבל יש לך גם דירה בשכירות מוגנת למגורים, או יש לך דירה חליפית, חוץ מה-  1/3 – לפי הוראות החוק, יש גם זה וגם זה. זה לא טוב. צריך שיהיה או זה או זה – או דירה חליפית או דירה 1/3, או דירה חליפית או מוגנת או עד 1/3, או ½ אם זה ירושה או דירת הורים – חמש אפשרויות. אבל זה או. זה לא: גם 1/3, גם דירה חליפית, או גם 1/3 וגם דירת הורים ירושה. זה לא כתוב בחוק. והואיל וזה לא כתוב בחוק, וחלק נותנים וחלק לא נותנים, אז אם הם רוצים לעשות משהו מקל, קודם כול שיתקנו את החוק – שכולנו נדע מה הם רוצים. אבל אם הם לא מתקנים את החוק, הם צריכים להיות ברורים, שהמייצגים לא יעשו טעות. מייצג אחד אומר: לפי הוראות החוק אי אפשר, מייצג שני אומר: אבל אני קיבלתי בתיקים אחרים. אז מה? אפשר להוביל אדם במצב של חוסר ודאות ולהגיד לו: תהמר? אי אפשר, זה לא בא בחשבון! ולכן אנחנו רוצים הוראות ביצוע. הם לא מוציאים הוראות ביצוע, ולכן זה מאוד מאוד מקשה על  עבודת המייצגים.

חלק שני: אתם שואלים ואני עונה

יש לי פה שאלות שנשאלתי פה, שאני רוצה לענות עליהן:

לקוחה שלי מעוניינת להשכיר את דירתה. השוכרים מבקשים להשתמש ב- 1/3 מהדירה לעסק. האם כאשר תבוא למכור את דירתה, תיחשב הדירה עדיין כדירת מגורים מזכה? האם מישהו יודע בוודאות כמה אחוזים לשימוש בעסק הופכים אותה כדירה שלא עומדת בקריטריונים כשהיא תרצה למכור?

תשובה: יש להכיר באופן מלא את הגדרת דירת מגורים מזכה בפרק חמישי1. הגדרת דירת מגורים מזכה בפרק חמישי1 מופיעה בסעיף 49 לחוק, והיא אומרת בין השאר לגבי השימושים: “דירת מגורים מזכה – דירת מגורים ששימשה בעיקרה למגורים לפחות באחת משתי התקופות שלהלן: או 80% מתקופת השבח או ארבע שנים שקדמו למכירה”.   היא שימשה בעיקרה – בעיקרה זה מעל 51%. כלומר, באופן מקובל, אם יש דירה, ויש בה חדר אחד שהוא משרד, והשאר הוא למגורים, גם אם המשרד הוא 9 מ”ר, ה- 9 מ”ר הזה מצטרפים גם לפרוזדור, לשירותים, למטבח – מייחסים למשרד 25 מ”ר, כי יש לי עוד שימושים. אז לוקחים 25 מ”ר מתוך שטח הדירה. אם זה 25 מתוך 70, זה פחות מחצי, אז אין בעיה. זה מה שחשוב להסביר. וזה גם בחוזה השכירות: למגורים בלבד – לא. למגורים, ולקבל אישור שעד 40% – ככה בצורה שלא ניקח צ’אנסים – עד 40% משטח הדירה יהיה שימוש עסקי, וזה לא פוגע במכירה העתידית.

מה שמנחים זה: שאם הם יורשים תושבי חוץ עם 15 דירות במקומות התושבות שלהם, והם מוכרים את חלקם בדירת הירושה של ההורים, בגבולות 4,500,000 שקל – 4495 מה שנקרא – הם זכאים לחישוב המס כמו תושבי ישראל. אם מגיע פטור כי זו דירה יחידה של ההורים, הם מקבלים פטור על החלק שלהם במכר. אם לינארי מוטב – אז לינארי מוטב. מגיע להם, ואם מישהו לא מקבל, הוא מתבקש לשלוח לי מסרון. אני עוזרת בעניין הזה, כי זה ממש מקומם, כי אנחנו יודעים שזה מגיע לנו.

דבר נוסף חשוב מאוד שאני רוצה שתדעו, זה שיצאה שאילתא חדשה למי שמשתמש במערכות של שע”מ – M905. היום כשבאים לשדר דוחות למס הכנסה ולבצע פריסה – מי שמבצע, זה מאוד נוח לראות – הודעה: החישוב נעשה בפריסה. מס שבח אישר. הוא לוחץ על פונקציה פה, ואז עכשיו זה מופיע גם לרואה חשבון שמשדר את זה.

עוד שאלה: האם מישהו יודע האם אפשר להפעיל את סעיף 4(א) – העברה אגב גירושין, גם במקרה שמדובר בהסכם הפרדה רכושית שקיבל תוקף של פסק דין של ידועים בציבור שחיו 14 שנים ועם שני ילדים?

אז מה שחשוב לזכור זה שצריכים לתקן את תיקון מספר 55. גם יצאה הוראת ביצוע בעקבותיו – ממש חוברת. ובתיקון הזה הוגדר שבן זוג זה כל דבר – בן זוג זה בן זוג מכל הווריאציות שאנחנו מכירים. ולכן הוראות סעיף 4(א) חלות גם על בן זוג. אין גירושין – יש פירוק שיתוף התא המשפחתי.

הבקשה שלנו היא לתקן את סעיף 95, שגם מנהלי אזורים יוכלו לקבל. אז צריך פשוט למחוק בסעיף 111 את החריג שאומר מה לא להוריד למנהלים האזוריים. ואם הסעיף הזה כותב מה לא להוריד, ובין השאר את סעיף 95, אז תמחקו את זה, ותכתבו שהוא כן יכול וזהו, ולא צריך לעשות עוקף חוק ולהפוך את הסיטונאות בהטלת הקנסות בלי שיקול דעת ובלי שימוע, ולעורר לחץ למייצגים: ועכשיו מה נעשה? כל לקוח חושב שהמייצג לא בסדר. באמת לפעמים מדובר בטעויות קולמוס. אתמול ישב כאן עורך דין, הייתי בחו”ל והוא רצה את העזרה שלי. אמרתי לו שאני חוזרת באמצע אוקטובר, אז הוא הגיש את השומה העצמית, והוא ידע שהוא מגיש אותה עם שגיאות. הוא לא ידע לעשות את זה. זה היה משהו יותר מורכב ממה שהוא ידע. הוא הגיש אותה כמו שצריך. אמרתי לו: איך שאני מגיעה, אנחנו נפגשים ואנחנו עובדים. היו מלא שגיאות. הוא הכניס את מס הרכישה, שזה כבר מופיע בטופס הפחת. הוא עשה את זה פעמיים. הוא לא עשה פחת. הוא לא עשה זה. הוא הכניס הוצאה שלא היה לה תיעוד. הוא חשב שזה תיווך, לא משנה, מלא שגיאות! הכי חשוב שהוא לא הכניס פחת, וזה ברור שיש טופס פחת. הוא פשוט לא ידע לשלוף את הנתונים. אז מה? מיד הוא עשה שומה חדשה, הזרים אותה למערכת המייצגים, וכתב: מצורפת שומה מתוקנת – זה לא בקשה לתיקון שומה- זה שומה עצמית מתוקנת. אבקש להחליף אותה במקום השומה האחרת. וככה נפתר העניין. אנשים רועדים להיות במצב שהם נמצאים עם קנס ואיומים. זה לא אמור להיות ככה. אנחנו מצפים שיכבדו את המייצגים. אנחנו לא מעודדים שיטת ‘מצליח’ בשום פנים ואופן. ומה שאני מציעה כדי לצמצם וכדי להראות את שיקול הדעת – מה שאני עושה כשאני עוזרת לעורכי דין להגיש את השומות – אני במכתב הנלווה שאני מכינה לחתימת עורך הדין – אותו דבר אתם, תעשו לעצמכם – אני מפנה לנספח א’. אז אם אתם עושים את המכתב הנלווה לעצמכם, אתם מפנים לנספח א’ שלכם, ואומרים בכותרת של נספח א’: עקרונות לעריכת השומה. אתם משתפים בשיקול הדעת שלכם – מה הכנסתם, מה לא הכנסתם, למה קבעתם ככה, למה לא שמתם את הנתון הזה – כי הוא חסר, כי הוא לא נמצא, כי יש אי ודאות, למה קבעתם יום רכישה 1.4.1960 , מול אולי תאריך אחר שמופיע בניירת. כל מה שאתם שוקלים – למה קבעתם שיש פחת או אין פחת, או למה קבעתם את ההוצאה הזאת. אם ההוצאה היא גדולה, תפרטו מה הבן אדם עשה.

עכשיו אנחנו מתמודדים עם מחלוקת עם מנהל מיסוי מקרקעין, שאומר שהעורך דין קיבל 1,000,000 ומשהו שכר טרחה – הוא עובד כמעט 30 שנה על התיק הזה. אז היא לא מבינה: למה 1,200,000 שקל?! אמרנו לה: את לא מבינה. בוא נראה את הסכם שכר הטרחה. בוא נראה מה הוא עשה. ואז בעצם בנספח העקרונות, אנחנו מפרטים ככל שניתן. ואם זה לא מספיק, אז מרחיבים את זה אחר כך. אבל כשאתם משתפים בשיקול הדעת שלכם מה עשיתם, אז מי שמשתף שיקול דעת, הוא בטח לא מחפש מזיד ובטח לא מחפש להתרשל. הוא משתף את שיקול דעתו. ואם אתם עושים משהו בגלל הזמנים, ומגישים שומה מהירה, תכתבו במכתב הנלווה: השומה הזאת הוגשה במהירות על מנת לעמוד בלוחות הזמנים. אנחנו נעשה ככל יכולתנו לעדכן אותה ולעשות בקרת איכות עליה. אנחנו משתדלים מאוד לעשות על כל שומה שיוצאת, בקרת איכות, כדי שלא יהיו טעויות – משתדלים. לפעמים זה גם לא בנמצא. אם אתם עובדים עם עוד מישהו, תעשו בקרת איכות. זה מאוד מאוד חשוב, וזה מצמצם את המחלוקות, וגם מצמצם טעויות.

יש פה עוד שאלה מאוד מאוד חשובה. יש פה גם כן איזו לקונה שאנחנו, אני אתייחס לזה כנראה בשבוע הבא. כאשר יש דירת ירושה שנכנסה לפרויקט תמ”א, ובעל הדירה נפטר. ועכשיו קיבלו דירה חדשה, ובאים למכור את דירת התמ”א החדשה שהתקבלה על אותה קרקע של דירת ההורים – ובאים למכור אותה ולבקש 49ב(5), כי זו דירה חדשה שהיא דירת ההורים – עמדת המנהל אומרת: לא, זה לא אותה דירה, אנחנו מוחקים את העבר. מוחקים את העבר – זה מתנגש עם החלטת המיסוי שהמדינה פרסמה, ואנחנו נדבר על זה בהמשך. מוחקים את העבר – זה מתנגש עם החלטת המיסוי שלהם על המרת חנות בדירת מגורים. זה מתנגש עם זה. כי אם הם רוצים לשמור על עקביות, אז כמו שהם כתבו כאן בהחלטת המיסוי לגבי החנות, אז תשמרו על הצביון של הדירה –  זאת אותה דירה. אז מגיע למכור בפטור את הדירה החדשה. אי אפשר לזגזג.

אז ההתמודדויות שלכם – אתם אף פעם לא לבד. מה שאתם עוברים, עוד עשרות אחרים מתמודדים במשרדים, ולכן מי שמעורב בקבוצות שלנו ושואל שאלות, אני אוספת את זה. ולגבי השאלה הזאת, אנחנו טענו את זה כטענה באיזשהו הליך השגה, שלצערנו הלקוחה לא הייתה מוכנה להמשיך לערר, אבל בהחלט עכשיו אני לוקחת תזכורת ממך, ואני אוציא מכתב על זה במיוחד בהקשר לזה שהעבר הוא כן חשוב כשמדובר בחבויות מס נוספות. אנחנו רוצים לשמור על הרמוניה ולעשות צדק בחקיקה, ובטח ביישום של החוק, ולא להקשות.

תמלול הרצאה בתוכנית שלישי מעשי, 07.12.2021

נכתב בגרסת מאמר ביום 07.09.2022

#1169

ב.א.