העליון קבע ביום 13.02.2023 כי:

רכישה עצמית בחברה פרטית שהיא “מעין שותפות” מהווה חלוקת דיבידנד חייבת במס לבעלי המניות הנותרים

מאת: דורית גבאי, רו”ח

מבוא

1. בעניין פסיקת העליון בענין פקיד שומה עכו נ’ בית חוסן בע”מ (‎1) ובעניין מאיר סיידה נ’ פקיד שומה באר שבע (‎2) – שני ערעורים שהדיון בהם אוחד – נקבע כי רכישה עצמית בחברות פרטיות שהן “מעין שותפויות” מהווה חלוקת דיבידנד שחייבת במס במישור בעלי המניות הנותרים בחברה.

העובדות

• עניין בית חוסן

2. חברת בית חוסן היא איגוד מקרקעין, כמשמעו בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ”ג-1963 (‎3). בית חוסן מחזיקה בנכס מקרקעין בנהריה המשמש בית אבות. לחברה הכנסות שמקורן בהשכרת הנכס לחברה שמפעילה את בית האבות וכן הכנסות שמקורן במכירת דירות בחלק מהמקרקעין שבבעלותה.
3. בשנת 2013, בית חוסן נטלה הלוואה לצורך ביצוע רכישה עצמית דיספרופורציונית, במסגרתה נרכשו מלוא מניותיה (18.75% ממניות החברה) של אחת מבעלי המניות בחברה – ציפורה נוישטאט – בתמורה לסכום של תמורת 2,486,000 ש”ח.
4. הרכישה העצמית בוצעה במסגרת הסכם הפשרה ליישוב תביעתה של ציפורה להסרת קיפוחה כבעלת מניות, אשר הוגשה נגד בית חוסן ונושאי המשרה בחברה.
5. בשנת 2018, פקיד שומה הוציא שומות לחברה ולבעלי מניותיה הנותרים, במסגרתן קבע כי הרכישה העצמית של מניותיה של ציפורה הצמיחה תקבול בידי בעלי המניות הנותרים בחברה, וכי יש לסווג תקבול זה כדיבידנד ולמסותו בהתאם.
6. על שומות אלה הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה.
7. בית משפט המחוזי בחיפה קיבל את הערעור, במסגרתו בוטלו שומותיו של פקיד השומה, ונקבע לא התקיים אירוע מס במישור בעלי המניות הנותרים בבית חוסן.
8. בפסק דינו, בית המשפט המחוזי בחיפה דחה את עמדתו של פקיד השומה לפיה רכישה עצמית דיספרופורציונית מהווה בהכרח עסקה מלאכותית. קביעה זו התבססה על עקרון המימוש – עקרון יסודי של דיני המס אשר קובע כי התעשרות תמוסה רק בהתקיים ודאות לגבי שוויה, מועדה ונזילותה.
9. בהקשר זה, בית המשפט המחוזי בחיפה הוסיף וקבע כי קיים ספק של ממש באשר להתעשרות שניתן לייחס לבעלי המניות הנותרים בבית חוסן. במצב דברים זה, ובהעדר הסדרה מפורשת בפקודת מס הכנסה באשר לאופן מיסויה של רכישה עצמית, לא התקיים, כאמור, אירוע מס במישור בעלי המניות הנותרים בחברה.
10. בשולי הדברים, הביע בית המשפט המחוזי בחיפה את עמדתו לפיה אין כל פסול בבחירתו של מתווה עסקה חוקי שתכליתו חסכון במס – זאת, במיוחד כאשר קיים טעם עסקי-מסחרי לביצוע הרכישה העצמית בידי החברה, כדוגמת היפרדות מבעל מניות שמשבש את פעילותה של החברה.
11. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי בחיפה כי הוכח בפניו שלבית חוסן – כישות עצמאית ונפרדת מבעלי מניותיה – היה אינטרס לגיטימי בפתרון הסכסוך בין ציפורה לבין יתר מקבלי ההחלטות בחברה. קביעה התבססה על ראיות שהוכיחו כי עקב סכסוך אשר נתגלע בין ציפורה לבין החברה ולמנהליה, בלמה ציפורה את קידום ענייני החברה, סירבה לחתום על מסמכים שהיו נחוצים לפעילותה העסקית של החברה ואף נמנעה מהשקעת כספים בחברה – באופן שחשף את החברה לסיכון של חדלות פירעון. נקבע, כי כל אלו יצרו אצל בית חוסן אינטרס עסקי ייחודי – המנותק והמובחן מהאינטרסים האישיים אשר יכול שהיו לבעלי מניותיה – לביצועה של הרכישה העצמית.
12. בית המשפט המחוזי בחיפה הסביר כי די בקיומו של סכסוך ממשי בין החברה ככזאת לבין בעל המניות המוֹכר, אשר נפתר באמצעות הרכישה העצמית, על-מנת לקבוע כי לחברה היה אינטרס תאגידי משל עצמה בביצוע הרכישה העצמית. כמו כן, קיומו של אינטרס משותף לחברה ולבעלי מניותיה בביצוע הרכישה העצמית אין בו, כשלעצמו, כדי להצדיק את סיווג העסקה כתשלום דיבידנד לבעלי המניות הנותרים.
    
    

• עניין סיידה

13. חברת השתיל (תדהר) בע”מ ניהלה עסק מצליח לגידול ולייצור שתילים על ידי המערער, מר מאיר סיידה, ואחיו, מר יוחנן סיידה. האחים החזיקו את מניות שתיל בחלקים שווים באופן הבא: כל אח החזיק במחצית ממניותיה של חברת החזקות אשר החזיקה במלוא מניותיה של חברת השתיל. כלומר חברת השתיל היא חברה ה”בת” של חברת אחזקות בבעלות שני שותפים.
14. בחלוף הזמן, החלו להתעורר בין האחים מחלוקות באשר לניהול חברת ההחזקות ופעילותה. בשל מחלוקות אלו, החליטו האחים כי מוטב יהיה אם יפעלו לפירוק שותפותם העסקית – וזאת, מבלי לפגוע בעסק או בפעילותו. לצורך כך, האחים בחנו מספר חלופות פירוד אפשרויות. לבסוף החליטו האחים כי היפרדותם תבוצע באמצעות רכישת מניותיו של אחד האחים על ידי משנהו.
15. האחים ביצעו מספר הערכות שווי של חברת ההחזקות כאשר באחרונה מביניהן נקבע שוויה על סך של 26,125,000 ₪. בסופו של יום, ובניגוד לכוונתם המקורית של שני האחים, היתה זו חברת ההחזקות אשר רכשה את מניותיו של האח הפורש תמורת 13,500,000 ש”ח, בדרך של רכישה עצמית.
16. תמורה כאמור שולמה לאח הפורש מעודפי החברה – זאת, לאחר שחברת השתיל נטלה הלוואה בסך של 8,000,000 ש”ח והעבירה סכום זה לחברת ההחזקות כדיבידנד.
17. ההחלטה בדבר רכישה עצמית כאמור התקבלה פה-אחד – על ידי שני האחים יחדיו – זאת, לנוכח העובדה כי לא היה באפשרותו של מאיר לשלם מכספו את התמורה שדרש אחיו הפורש בעד מניותיו.
18. לצורך ביצוע הרכישה העצמית נערך הסכם משולש בין מאיר, יוחנן והחברה.
19. לצד תשלום התמורה לאח הפורש בעד מניותיו בחברה, הסדיר ההסכם המשולש את סיום תפקידיו של האח בחברה ובחברות קשורות; פתר והוריד מסדר היום את כל המחלוקות שהיו בין האחים; ושם קץ ליחסי השותפות שהתקיימו ביניהם. במסגרת זו, רעייתו של האח הפורש חתמה על הצהרה ועל התחייבות אשר אישרו כי מכירת מניות בעלה לחברה נעשתה בידיעתה ובהסכמתה המלאה.
20. לאור כל המתואר, קבע פקיד שומה באר שבע כי מאיר סיידה הוא זה שרכש את מניותיו של אחיו הפורש תוך עשיית שימוש בעודפי החברה. פקיד השומה סבר כי רכישה זו של אח אחד מהאח השני היא המהות הכלכלית האמיתית של העסקה מושא ההסכם המשולש.
21. ממהות זו הסיק פקיד השומה כי יש לסווג את מלוא תמורת הרכישה העצמית כדיבידנד רעיוני ששולם למאיר סיידה, ולמסותו בהתאם. לחלופין, טען פקיד השומה כי יש למסות את מאיר סיידה בגין מחצית מהתמורה. טענה חלופית זו ראתה בתמורת הרכישה העצמית דיבידנד שחברת ההחזקות חילקה לשני האחים בחלקים שווים על-מנת לאפשר למאיר סיידה להשתמש בחלקו-שלו כתשלום כסף המשולם לאחיו הפורש בעד מניותיו.
22. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע קבע כי יש לסווג את הרכישה העצמית כדיבידנד.
23. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי בבאר-שבע קיבל את עמדתו של פקיד השומה וקבע כי מאיר סיידה עשה שימוש בכספי החברה תוך הפקת יתרון כלכלי בדמות רכישת זכויות נוספות בחברה – והכל בהעדר טעם כלכלי עצמאי של החברה לביצועה של הרכישה העצמית.
24. לצורך סיווג התמורה אשר התקבלה בידיו של מאיר סיידה, קבע בית המשפט המחוזי בבאר-שבע כי בפניו עסקה דו-שלבית שבמסגרתה נעשו הפעולות הבאות: (1) תחילה, דמי הרכישה העצמית חולקו על ידי החברה כדיבידנד רעיוני למאיר סיידה ולאחיו; (2) לאחר מכן, סיידה עשה שימוש בחלקו בדמי הרכישה – 50% – בקניית המניות מאחיו הפורש.
25. כפועל יוצא, בית המשפט המחוזי קבע כי יש לסווג את הרכישה העצמית כדיבידנד, וכי מאיר חייב במס בגין מחצית מתמורת הרכישה העצמית הכוללת.

גדר המחלוקת

26. מהן תוצאות המס של רכישה עצמית דיספרופורציונית – קרי: רכישה עצמית של מניות מבעלי המניות בחברה, באופן שאינו שווה לחלקם היחסי בהון המניות הכולל ואשר כתוצאה ממנו גדול אחוז ההחזקה של בעלי המניות הנותרים בחברה.

ליתר דיוק: האם רכישה עצמית דיספרופורציונית מהווה אירוע מס במישור בעלי המניות הנותרים אשר בעקבותיה נצמחת בידיהם הכנסה מדיבידנד, ואם כן – מהו גובה ההכנסה כאמור.

רשות המיסים טוענת

27. רכישה עצמית דיספרופורציונית מחוללת אירוע מס אצל בעלי המניות אשר בוחרים להישאר בחברה ולאחוז במניותיהם.
28. רכישה עצמית דיספרופורציונית, באשר היא, כמוה כהתעשרות ממומשת של בעלי המניות אשר נותרים בחברה והחזקותיהם עולות. זאת, לצד רווח ההון, אשר יכול שנצמח אצל מוכרי המניות הפורשים מהחברה באופן מלא. התעשרות זו גוררת אחריה הטלת מס.
29. מהותה הכלכלית האמיתית של רכישה עצמית דיספרופורציונית היא עשיית שימוש בעודפי החברה על ידי בעלי מניותיה לטובתם הם – זאת, גם כאשר בעלי מניות אלו אינם מזרימים לכיסם כסף מקופת החברה.
30. ראייה אחרת של הדברים, אשר הולכת אחר הדפוס הפורמלי של הרכישה העצמית – ולא אחרי מהותה הכלכלית – תסכל את תכליותיו של מנגנון המיסוי הדו-שלבי. בשלב ראשון, מנגנון זה מטיל על הכנסות של חברה מס אחיד בשיעור נמוך יחסית, אשר עומד כעת על 23%, ואילו בשלב השני – שלב חלוקת העודפים בחברה לבעלי מניותיה, באמצעות תשלום דיבידנד או בדרך אחרת – כל בעל מניות ממוסה על הכנסתו מהחברה בהתאם למדרגות המס הרגילות אשר חלות על נישום בשר-ודם.
31. דילול העודפים העתידיים על ידי רכישה עצמית דיספרופורציונית מקטין באופן מלאכותי את המס אשר אמור להשתלם בשלב חלוקת העודפים. על מנת למנוע תוצאה זו, יש לחייב את בעלי המניות הנותרים בחברה, בגין עלייה בהחזקותיהם, במס אשר חל בחלוקת דיבידנד.
32. במילים אחרות: יש לראות את כל אחד מבעלי המניות הנותרים בחברה כמי שמשך כסף מקופת החברה והשתמש בו כדי לקנות את פרישתם של בעלי המניות הפורשים ועל ידי כך להעצים את כוחו בחברה.
33. אין שום נפקות לשאלה האם היא גבתה מס רווח הון ממוכרי המניות שבחרו לפרוש מהחברה באופן מלא או חלקי. מס זה אינו בגדר תחליף למס נוסף ונפרד אשר אמור להיות משולם לקופת המדינה על ידי בעלי המניות הנותרים בחברה בגין משיכת העודפים.
34. במקרים כדוגמת אלו שלפנינו מדובר בשימוש בכספי החברה אשר מגדיל את החזקותיהם של בעלי המניות הנותרים – ומכאן ההתעשרות. זאת ועוד: עצם הגידול בשיעור ההחזקה של בעלי המניות שנמנעו ממכירתן – וכפועל יוצא מכך, בזכויות ההצבעה של אלו – מהווה התעשרות טעונת מס.
35. מסקנה זו חלה ביתר שאת במקרים כדוגמת בית חוסן, בהם מדובר ברכישה עצמית אשר נעשתה על ידי איגוד מקרקעין ואשר הגדילה את חלקם של בעלי המניות הנותרים במקרקעין שבבעלות החברה.
36. רכישה עצמית דיספרופורציונית מקיימת את כל דרישותיו ותנאיו של עיקרון המימוש: (1) ודאות לגבי מועד מימוש ההתעשרות; (2) כימות ברור ומובהק של ההתעשרות; ו-(3) נזילות. במקרים כדוגמת אלו שלפנינו, מועד מימוש ההתעשרות חופף את זמן ביצועה של הרכישה העצמית, כאשר שווי הרכישה העצמית הוא נתון ברור שלא יכולה להיות לגביו כל מחלוקת. באשר לנזילות, רכיב זה של “מימוש” מתקיים אף הוא מאחר שהנישומים, בעלי המניות אשר נשארים בחברה, הם אלו שהכתיבו את הוצאת כספי החברה אשר נועדה “לקנות החוצה” (to buy out) את שותפיהם.
37. מן הדין לקבוע כי קיימת זהות כלכלית בין חלוקת דיבידנד מעודפי החברה לבין רכישה עצמית. זאת, נוכח הגדרתם של מונחים אלו בחוק החברות (‎4) והזהות בתוצאותיהם הכלכליות.
38. במקרים שלפנינו, עסקאות הרכישה העצמית נעשו על-מנת לקדם אינטרסים אישיים של בעלי המניות – מבלי שעמד בבסיסן טעם מסחרי עצמאי אשר מזוהה עם טובת החברה כחברה.
39. עסקינן ב”סיווג שונה” של עסקאות הרכישה העצמית נושא דיוננו – מהלך שבבסיסו ניתוח כלכלי של העסקה כפי שדווחה. זאת, להבדיל מ”סיווגה מחדש” של עסקה מלאכותית אשר בא בגדרי סעיף 86(א) לפקודת מס הכנסה (‎5) – מהלך שמגדיר מחדש את מהות העסקה, ושמור למקרי קצה בהם אין אפשרות לקבוע מס אמת מבלי להסיר מהעסקה את ה”תחפושת” שמעוותת את המציאות ומאפשרת לנישום לחמוק מתשלומו של המס.

מנגד, טענות הנישומים

40. אין מקום לחיוב במס בגין דיבידנד רעיוני בגין הרכישה העצמית.
41. בעלי המניות לא הפיקו מעסקת הרכישה העצמית שום יתרון אישי-כלכלי אשר מגיע כדי התעשרות. ככל שהיתה בידם התעשרות כזאת או אחרת, מדובר בהתעשרות רעיונית שממילא לא מומשה.
42. מקרים אחרים שנדונו בפסיקה המחוזית ושבהם נקבע כי התקבל דיבידנד בידי בעלי המניות במסגרת רכישה עצמית – עניין ברנובסקי (‎6) ועניין בר ניר (‎7) – שונים מענייננו. שכן, במקרים האמורים בעלי המניות הנותרים קיבלו לידיהם תמורה ממשית – ואילו במקרים שבעניינו לא התקבלה כל תמורה כאמור.
43. בעלי המניות שלא מכרו ממניותיהם אינם זוקפים לזכותם – ולחובתם – התעשרות חייבת במס בעקבות רכישה עצמית דיספרופורציונית.
44. עצם השימוש בעודפי החברה לשם רכישה עצמית, אין בו – כשלעצמו – כדי להצדיק את הטלת המס. הטלת מס כאמור מפרה את כלליו של מודל המיסוי הדו-שלבי ומובילה למיסוי יתר, בשים לב לחבות במיסי שבח ורכישה שהוטלו על המשיבים בעניין בית חוסן, ולחלופין, ביחס למס רווח ההון ששולם על ידי בעל המניות הפורש בעניין סיידה.
45. השימוש בעודפי החברה ממילא אינו בגדר שיקול רלבנטי כאשר החברה מגייסת מימון ממקור חיצוני על-מנת לבצע רכישה עצמית.
46. הסרתו של סכסוך בין בעלי מניות בחברה פרטית מהווה, מבחינת החברה כחברה, טעם מסחרי המצדיק רכישה עצמית.
47. אין כל פסול בבחירתו של מתווה-עסקה בהתחשב בחיסכון במס.
48. לא היה זה בסמכותו של פקיד השומה לבחון את כדאיותה הכלכלית של העסקה במסגרתו של “סיווג שונה”, להבדיל מ”סיווג מחדש” אשר נעשה במסגרת סעיף 86(א) לפקודת מס הכנסה.
49. אין זה נכון שהעסקה נושא דיוננו קבעה – בניגוד ללשונה – מתווה דו-שלבי שכלל: (1) חלוקת דיבידנד ו-(2) רכישת מניותיו של בעל המניות הפורש מכספי הדיבידנד אשר חולק לבעלי המניות הנותרים בחברה.

פסק הדין

50. שופטי הרוב (המשנה לנשיאה פוגלמן והשופטת רונן) קבעו כי רכישה עצמית בחברה שהיא “מעין שותפות” תסווג כחלוקת דיבידנד בידי בעלי המניות הנותרים בחברה, לפי שיעור החזקתם במניות החברה בטרם הרכישה.
51. לעומתם, שופט המיעוט (השופט שטיין) סבר כי יש לסווג את הרכישה העצמית לצרכי מס על פי המטרה הדומיננטית של רכישה זו. אם המטרה הדומיננטית של הרכישה העצמית היא טובת בעלי המניות – יש לסווג את הרכישה כחלוקת דיבידנד. אם הרכישה משרתת הן את בעלי המניות הפורשים והן את בעלי המניות הנותרים – יראו ברכישה העצמית כחלוקת דיבידנד לאותם בעלי מניות, לפי שיעור החזקתם בטרם הרכישה. אם הרכישה משרתת את בעלי המניות הנותרים בלבד – יראו ברכישה העצמית כחלוקת דיבידנד לבעלי מניות אלה בלבד. לעומת זאת, אם המטרה הדומיננטית של הרכישה העצמית היא טובת החברה – אין לסווג את הרכישה כחלוקת דיבידנד.
    
    

• השופט שטיין (דעת מיעוט)

52. מהותה הכלכלית של רכישה עצמית דיספרופורציונית תלויה בנסיבותיה, ובעיקר במטרתה הדומיננטית של הרכישה העצמית.
53. אם הרכישה העצמית נועדה לשרת בעיקר אינטרסים אישיים של בעלי המניות הנותרים – ובראשם קבלת שליטה בחברה או העצמת כוחם על ידי קניית עזיבתם של בעלי המניות הפורשים – יהא על פקיד השומה לסווג את הרכישה כחלוקת דיבידנד לבעלי המניות הנותרים.
54. לעומת זאת, אם הרכישה העצמית נועדה לשרת את האינטרסים של החברה ולקדם את עסקיה, יש לסווג את הרכישה כהוצאת כספים שאינה בגדר אירוע מס אצל בעלי המניות הנותרים.
55. בהקשר זה יש להבחין בין שלוש דוגמאות:

דוגמה ראשונה: רכישה עצמית שנובעת מרצונו של בעל המניות הפורש למכור את מניותיו בחברה. במקרה זה, הרכישה העצמית תסווג כחלוקת דיבידנד הן לבעל המניות הפורש והן לבעל המניות הנותר, לפי שיעור החזקותיהם בחברה טרם הרכישה. זאת, משום שהרכישה העצמית נועדה לשרת אינטרס משותף הן של בעל המניות הפורש והן של בעל המניות הנותר.

דוגמה שניה: רכישה עצמית שמשרתת את האינטרס של בעל המניות הנותר. במקרה זה, הרכישה העצמית תסווג כחלוקת דיבידנד לבעל המניות הנותר – ולו בלבד. זאת, משום שהרכישה נועדה לשרת, בראש ובראשונה, את האינטרס של בעל המניות הנותר בחברה.

דוגמה שלישית: רכישה עצמית שנועדה לקדם את החברה ואת ענייניה העסקיים. למשל, כאשר מתגלעים חילוקי דעות בין בעלי המניות באשר לאופן קידום מטרותיה של החברה. במקרה זה, הרכישה העצמית לא תסווג כחלוקת דיבידנד כלל. זאת, משום שמטרתה הדומיננטית של הרכישה העצמית היא להיטיב עם החברה כחברה על ידי קידום עסקיה. אמנם בעל המניות הנותר מפיק יתרון מהרכישה העצמית, אך יתרון זו אינו משנה את העובדה כי המטרה הדומיננטית היא טובתה של החברה.

56. מבחן המטרה הדומיננטית אינו קל ליישום ומעמיד את רשות המיסים בפני קושי מעשי לסיווגה של רכישת עצמית כדיבידנד אם לאו. ואולם, חרף היותו אמיתי, קושי זה אינו מהווה הצדקה לסיווגה הגורף של כל רכישה עצמית דיספרופורציונית כחלוקת דיבידנד לבעלי המניות הנותרים בחברה.
57. במקרים של רכישה עצמית דיספרופורציונית אשר מבוצעת על ידי חברת מעטים – אם לא על ידי כל חברה פרטית – קמה חזקה עובדתית הניתנת לסתירה, כי בעלי המניות הנותרים אשר הגדילו את החזקותיהם בחברה חילקו לעצמם דיבידנד או משכו מהחברה כספים במובנו של סעיף 3(ט1) לפקודת מס הכנסה (‎8). משיכת דיבידנד כאמור יכולה לכלול או לא לכלול את חלוקתו גם לבעלי המניות הפורשים מהחברה, כפי שתואר בדוגמה הראשונה ובדוגמה השנייה. ראוי שכל מקרה פרטי שייבדק יוכרע לגופו בהתאם לנסיבותיו. חזקה עובדתית זו תעביר אל מי שמבקש להפריכה את נטל הבאת הראיות בלבד, להבדיל מנטל השכנוע אשר חל על המקרה.
58. לעומת זאת, במקרה של רכישה עצמית דיספרופורציונית המתבצעת על ידי חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך, הדברים יהיו שונים בתכלית. אצל חברה בורסאית בעלת מבנה החזקות מבוזר, רכישה עצמית לא תשרת, על-פי רוב, את ענייניהם של בעלי המניות הנותרים שהשפעתם על ניהול החברה הינה מועטה. רכישה כאמור – כשהיא לעצמה – אינה משיכה רעיונית של כספי החברה.
59. במקרים של רכישה עצמית דיספרופורציונית אשר מבוצעת על ידי חברה ציבורית תקום, איפוא, חזקה עובדתית שניתנת לסתירה, כי בעלי המניות הנותרים אינם זוכים לשום הטבה אישית בת-מיסוי. חזקה זו אף היא תהא ניתנת לסתירה. כמו כל החזקות העובדתיות, היא תעביר אל מי שיבקש להפריכה אך ורק את נטל הבאת ראיות, מבלי לשנות את נטל השכנוע.
60. על רקע כל אלה – דין שני הערעורים להידחות.
61. בעניין בית חוסן הרכישה העצמית נועדה לפתור סכסוך שהיה ונותר במישור היחסים התאגידי, להבדיל מאי-ההסכמות ששררו בין בעלי המניות בכובעם הפרטי. רכישה עצמית זו קרובה יותר לדוגמא השלישית מאשר לדוגמה הראשונה והשנייה. שכן, לבית חוסן – כישות עצמאית ונפרדת – היה אינטרס כלכלי לגיטימי משל עצמה לפתרון הסכסוך באמצעות רכישת מניותיה של בעלת המניות הפורשת (ציפורה). קידומו של אינטרס זה היה בגדר המטרה הדומיננטית של הרכישה העצמית. אשר על כן, העובדה שלפיה הרכישה העצמית שבוצעה היטיבה גם עם בעלי המניות הנותרים בחברה אינה מעלה ואינה מורידה.
62. בעניין סיידה תכליתה העיקרית – אם לא הבלעדית – של הרכישה העצמית הייתה העברת השליטה בחברה לידי בעל המניות הנותר, באמצעות שימוש בכספי החברה. המטרה הדומיננטית של הרכישה העצמית הייתה שינוי במבנה ההחזקות בחברה לטובת בעל המניות הנותר, וזאת מבלי שיתלווה לכך אינטרס של החברה – כחברה. הרוכש האמיתי של המניות היה בעל המניות הנותר – ולא החברה. שימוש זה בכספי החברה כמוהו כמשיכת כספי החברה על ידי בעל המניות הנותר. מכאן שבעל המניות הנותר רכש את מניותיו של בעל המניות הפורש (אחיו) – במתווה של הדוגמה השנייה, או לכל הפחות במתווה של הדוגמה הראשונה.
    
    

• השופטת רונן (דעת רוב)

63. יש להחיל דין אחיד על כל שלוש הדוגמאות שהציג השופט שטיין ביחס לחברות פרטיות שהן “מעין שותפויות” מטעמים של יציבות, אחידות וודאות.
64. אין להידרש, בעת הזו, לשאלת סיווגה של רכישה עצמית דיספרופורציונית בחברות אחרות שאינן “מעין שותפויות”, קרי: חברה פרטית עם בעלי מניות רבים או חברה ציבורית.
65. החלת דין שונה על כל אחת מהדוגמאות, כפי שהציע השופט שטיין, מעוררת קשיים שונים. כך, למשל, קיים קושי לקבוע מהי המטרה הדומיננטית של רכישה עצמית. בנוסף, קיים קושי להבחין בין רכישה עצמית שהיטיבה רק עם החברה לבין כזו שהיטיבה גם או בעיקר עם בעלי המניות בחברה. כמו כן, קיים חשש שהצדדים לעסקה יעצבו את העסקה באופן שרכישה זו תהא פטורה ממס. לפיכך, כאמור, יש להחיל דין אחיד על כל אחת משלוש הדוגמאות.

• בחברות פרטיות שהן “מעין שותפויות”, אשר מבצעות רכישה עצמית דיספורפורציונלית, יש לחייב את בעלי המניות הנותרים במס דיבידנד, וזאת – בשווי המכפלה של שיעור אחזקותיהם בחברה ערב הרכישה העצמית בסכום שבו נרכשו מניותיו של בעל המניות היוצא. קרי: שיעור מס דיבידנד * [שיעור ההחזקה של בעלי המניות לפני ביצוע הרכישה העצמית * הסכום ששילמה החברה בעד רכישת המניות].

66. “חברות המאופיינות כ”מעין-שותפויות” הן חברות פרטיות עם מספר קטן של בעלי מניות שיש ביניהם יחסים אישיים הכרוכים באמון הדדי, ואשר מתנהלות ככלל מתוך הבנה אודות ניהול משותף של עסקי החברה” (‎9). “למעשה, מעין-שותפויות הן מבחינות מסוימות “יצירי ביניים” בין חברות לבין שותפויות… ככאלה, ישנם מקרים שבהם קיימת הצדקה שלא להתייחס אל החברה כאל יחידה עצמאית הנפרדת מהשותפים המרכיבים אותה, אלא כאוסף של יחידים המנהלים יחד עסק משותף, תוך זהות ביניהם לבין החברה” (‎10).
67. יש לסווג את ההטבה שקיבלו בעלי המניות הנותרים כתוצאה מהרכישה העצמית כדיבידנד החייב במס, וזאת הן על-פי הפרשנות הראויה למונח דיבידנד בחוק החברות (הדין הכללי) והן בהתאם לפרשנותו הראויה בדיני המס.
68. משכך, יש לקבל את עמדת פקיד השומה ביחס לסיווגן של שתי העסקאות נושא הערעור דנן, ולקבוע כי בשני המקרים חייבים בעלי המניות הנותרים בתשלום מס בגין הדיבידנד שקיבלו.
    
    

• השופט פוגלמן (דעת רוב)

69. מצטרף לעמדתה של השופטת רונן.
70. ראשית, יש לקבוע כלל גורף ביחס לכל עסקאות הרכישה העצמית בחברות שהן “מעין שותפויות”. בחברות מעין אלה שיקולי בעלי המניות ושיקולי טובת החברה שלובים זה בזה. לפיכך, יש לאמץ את הכלל שלפיו במסגרת רכישה עצמית בחברות כאמור בעלי המניות הנותרים ימוסו כמי שקיבלו דיבידנד. הוודאות בדיני המס, כמו גם הפשטות ביישום הכלל המשפטי הם תוצר נלווה של כלל זה.
71. שנית, יש לראות את בעלי המניות כולם (ערב המכירה) ככאלו שקיבלו דיבידנד בגובה שווי המכירה (לפי חלקם היחסי ערב המכירה). תוצאה אחרת שלפיה יש לחייב את בעל המניות הנותר במס על דיבידנד בגובה שווי הרכישה כולו, עשויה להטיל עליו חבות שאינה מוצדקת.

הערעור של פקיד השומה – התקבל.
לעומתו, הערעור בעניין סיידה – נדחה.
ניתן ביום 13.02.2023.

במילים אחרות, בענין בית חוסן העליון הפך את החלטת המחוזי ובעניין סיידה העליון אישר את המחוזי ודחה את הערעור.

לא נפסקו הוצאות משפט.

עמדת המחברת

פסק הדין של בית המשפט העליון מהווה ציון דרך חשוב ביותר בסיווגה של רכישה עצמית לצרכי מס – סוגייה שעד אותה עת נדונה בפסיקה המחוזית בעניין ברנובסקי ובעניין בר ניר ובחוזרים שפרסמה רשות המיסים (‎11). לפסק הדין יש השלכה לא רק במישור מס ההכנסה – אלא גם במישור מיסוי מקרקעין. שכן, רכישה עצמית של מניות איגוד מקרקעין עשויה להוליד חבות משמעותית במס רכישה.

לדעתי – ועל רקע המחלוקת שהתגלעה בין שופטי ההרכב והיעדר הכרעה ברורה לגבי תחולת פסק הדין על רכישתה עצמית בחברות פרטיות “גדולות” או בחברות “ציבוריות” – ראוי שסוגייה עקרונית זו תוסדר באופן מלא ומקיף, במסגרת חקיקה ראשית, הן במסגרת פקודת מס הכנסה והן במסגרת חוק מיסוי מקרקעין, ותקבע כללים ברורים בנושא. זאת, לרבות תחולת ההסדר על חברות פרטיות שמהוות “מעין שותפות”, על חברות פרטיות “גדולות” ועל חברות ציבוריות.

הערות שוליים

1. ע”א 9308/20 פקיד שומה עכו נ’ בית חוסן בע”מ.
2. ע”א 8116/21 מאיר סיידה נ’ פקיד שומה באר שבע.
3. סעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ”ג-1963.
4. חוק החברות, התשנ”ט-1999.
5. סעיף 86(א) לפקודת מס הכנסה, התשכ”א-1961.
6. עמ”ה (מחוזי ת”א) 21268-06-11 ברנובסקי נ’ פקיד שומה גוש דן.
7. ע”מ (מחוזי ת”א) 1100/06 בר ניר נ’ פקיד שומה גוש דן.
8. סעיף 3(ט1) לפקודת מס הכנסה, התשכ”א-1961.
9. ע”א 9308/20 פקיד שומה עכו נ’ בית חוסן בע”מ, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת רונן.
10. ע”א 9308/20 פקיד שומה עכו נ’ בית חוסן בע”מ, פסקה 4 לפסק דינה של השופטת רונן.
11. חוזר מס הכנסה 10/2001 “השפעת חוק החברות החדש על דיני המס”; וחוזר מס הכנסה 2/2018 “רכישה עצמית של מניות בהתאם לחוק החברות”.
    
    
    

המאמר נכתב ביום 13.03.2023.